2020-07-06 00:00:00 304 来源：
山东辱母杀人案之我见
——本案存在防卫过当的情节
（湖北立丰律师事务所汪群）
这两天来，各大媒体均报道山东于欢故意伤害案（即“辱母杀人案”）的一审结果，作为从事十多年刑事辩护的律师，我也一直高度关注，个人认为本案存在防卫过当的情节。
本案案情：于欢之母苏银霞向吴学占借款135万元，月息10%，在苏银霞支付本息184万元和一套价值70万元的房产后，欠款仍未还清。在11名催债人拘禁先进行了长达1小时的凌辱：催款人脱下裤子、当着于欢的面用极端手段污辱苏银霞，他人报警后，警方进行了简单的询问、警告后离场，催款人继续控制苏银霞、于欢母子人身自由，进行推搡、殴打，于欢摸到一把水果刀，提出“别靠近”警告后，催债人仍向前逼近，于欢拿刀乱戳，造成一死二伤。
一审中辩护律师提出了防卫过当的观点，但被一审法院以“虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提”而驳回防卫过当的观点。那么，本案到底是否存在防卫前提呢？
我国《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人利益或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”即只要存在“正在进行的不法侵害”，就可以实施正当防卫。并未要求这种不法侵害要使用工具，或者说认为这种现实危险较小,没有“防卫的紧迫性”，而否认存在“正在进行的不法侵害”这个前提。
那么，本案中到底存在哪些正在进行的不法侵害呢？
首先，被害人存在非法拘禁的行为。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。该债务年息达到120%，超出部分不属于法律保护的范围。双方可以协商处理，而不能通过限制人身自由的办法擅自强迫苏银霞和于欢还款，无论是否构成非法拘禁罪，但该非法拘禁的行为确实侵犯了苏银霞和于欢的人身自由之权利；
其次，被害人存在猥亵苏银霞的行为，已经构成猥亵妇女罪。现场所有参与人、见证人均见到受害人杜志浩辱骂苏银霞和于欢的同时，脱掉裤子，露着男性生殖器官，在一个公共场所、在儿子于欢面前百般污辱其母亲苏银霞，挑战、侵犯苏银霞女性性羞耻心，且已经构成犯罪，行为非常恶劣；
再次，直接对被告人母子人身进行侵犯。
1、苏银霞证实：“民警到门厅外面问怎么回事，我和我儿子当时想跟到门外面去，对方那些人不让我们出去，就开始在接待室里打我和我儿子，对方四五个人让我儿子坐那个沙发上，我儿子不坐，他们就打我儿子。” （见一审判决P14）
2、证人刘福昌证实：“派出所民警进了办公楼里面一段时间后出来，正说着话，就听见办公室里有人咋呼，我跑到办公楼里面，看见接待室里面那伙要账的人，围着于欢，有人拿着椅子朝于欢杵，于欢一直往后退……” （见一审判决P15）
3、证人马金栋证实：“在讨债过程中，辱骂、殴打源大工贸的老板苏银霞和她儿子于欢，后期他们相互推搡起来” （见一审判决P16）。
4、受害人一方证人张博证实：警察走后，于欢母子也想跟着逃离现场，“杜志浩言语侮辱那个女老板，还将老板儿子的鞋扔了……也看见杜志浩拿着鞋往苏银霞脸上捂的时候被苏银霞打飞了”（见一审判决P18张博证实）
5、受害人一方证人么传行证实：“我们把女老板的儿子摁在一个沙发上，后来女老板的儿子不知道从哪里拿的刀子说：‘别过来，都别过来，过来攮死恁’，杜三往前凑过去，我看见那个小子拿着刀朝杜三正面攮了一下，郭彦刚从西边朝那个小子跟前一凑，向往西跑的时候，那个小子跳着往前伸了一下手，郭彦刚用手捂住后背了，随即就出血了，程学贺和严建军应该都是朝那个小子跟前走的时候被捅伤的”（见一审判决P18么传行证实）
一审庭审也查明：“被告人于欢欲离开接待室被阻止，与杜志浩、郭彦刚、程学贺、严建军等人发生冲突，被告人于欢持尖刀将杜志浩、郭彦刚、程学贺、严建军捅伤。” （见一审判决P6）
纵观整个过程，孤儿寡母在面对11个讨债人的辱骂、猥亵侮辱、打骂和推搡过程中，人身安全受到侵犯和严重威胁，确实害怕了。在警察人员即将撤离现场时，于欢确实失望和愤怒了，受害人的围攻和不理智行为，只能让事情激化，所以被告人于欢没有办法才拿刀自卫并发出警告“不要过来”，但狂妄的讨债人偏偏不信邪，就要靠近，才导致于欢自卫行为失控，悲剧发生了。故一审判决认为“被告人于欢面对众多讨债人的长时间纠缠，不能正确处理冲突”系主观错误臆断，并没有分析被告人于欢的恐惧、失望和渴望自保的失控状态，狗急了也会跳墙。此时应当审时度势的是讨债方，而不是一直处于崩溃边缘的被告人。
综上，本案中存在正当防卫的前提条件“正在进行的不法侵害”。
同时，因为于欢防卫行为的失控扩大，导致一死二伤的严重后果，超出了必要限度，根据我国《刑法》第二十条第二款防卫过当的规定，应当减轻或免除处罚。
作者简介: 汪群，湖北立丰律师事务所高级合伙人，汪少鹏刑辩团队律师，湖北省律师协会第六届、第七届民事法律专业委员会委员,楚天都市报、武汉晨报、长江商报等报社特邀律师，湖北电视台、司法厅、普法办联合节目《活·法》嘉宾。
执业领域：刑事辩护、公司法律事务、民商事诉讼、仲裁代理。