《中华人民共和国担保法》与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》之比较
2011-07-24 00:00:00 253 来源：
湖北立丰律师事务所 汪群
【内容摘要】
《中华人民共和国担保法》于１９９５年６月３０日颁布后，２０００年１２月８日最高人民法院又发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，因各方面的原因，两者之间存在着许多冲突和矛盾之处，笔者将从未经保证人书面同意主合同变更后保证人的责任、保证期间、同一债权上存在保证与物的担保的法律效力、抵押物转让、抵押权的实现、一般保证中债权人的司法救济六个方面进行比较、探讨，并最后提出建议。
【关键词】
担保 债权 债务 保证 保证责任 保证期间 抵押 法律效力
《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）正式颁布后，一部横跨物权法、债权法两大领域的法律诞生了，它为我国社会主义市场经济体系的有序运行作出了重大贡献，特别是在促进交易、降低交易成本、确保交易安全方面，可以说是我国民商法体系中的“安全阀”。然而，作为调整经济领域中的一部重要法律，随着改革的深入，出现了许多不足和困惑之处。五年后，最高人民法院又发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》），虽一定程度上弥补了《担保法》上的许多漏洞和缺陷，但因《担保法》是由全国人大常委会根据当时我国市场经济条件、民众的经济生活以及社会经济发展状况从立法的角度制定的担保责任及形式的法律，具有特定的时代性和抽象性。而《担保法司法解释》是最高人民法院审判委员会根据各级人民法院在贯彻执行《担保法》的过程中遭遇的许多新问题、新情况，1从司法适用的角度所作的统一解释和说明，与现实生活联系较紧密，具有明确性和实用性。但因制定者不同，观念上的差异导致不同的理解，两者之间存在着冲突和矛盾。笔者将从以下方面进行比较和分析。
一 未经保证人书面同意主合同变更后保证人的保证责任
《担保法》第二十四条规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。而《担保法司法解释》第三十条规定：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期间作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变更主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
两条均是对主合同变更与保证人承担责任之间的关系之规定，但内容却并不一致。其中也反映出立法和司法意见的分歧。2
笔者认为，《担保法》第二十四条规定过于绝对，即债务人与债权人协议变更主合同的，如果没有取得保证人的书面同意，无论他们变更后主合同的内容是否对保证人有利，法律规定原主合同和变更后主合同对保证人均无效，保证人不再承担保证责任。从表面上看，是保护了保证人的利益，由保证人选择是否书面同意来决定是否承担保证责任。但在未经保证人书面同意，主合同变更后对保证人非常有利的情况下，变更后主合同对保证人仍无效，忽视了保证人的内心“意思自治”，即虽未经保证人书面同意（有时由其他原因造成保证人没能出具同意书），但保证人知情后，其内心是非常愿意履行主合同变更后的保证责任的，该规定一概认定保证人不再承担保证责任，实为削弱了当事人“意思自治”的权利，违反民法上当事人“意思自治”的原则。
而《担保法司法解释》第三十条的规定既保护了保证人的权益，又灵活机动，具体情况具体分析。有些变化对保证人并没有不利影响，有些情况甚至有利于保证人，3只要没有增加保证人的保证责任，即使保证人未书面同意，变更后的主合同仍对保证人有效。退一步讲，未经保证人书面同意变更主合同，在变更后的主合同未履行时，原主合同仍有效，保证人仍应承担原主合同中的保证责任。该规定在保护保证人利益的前提下，更能代表保证人内心的意愿，符合法的实践需要，得到了大量运用，具有生命力。
此外，从民法理论上看，有个法谚：不能为第三者设定义务。但并不否定为第三者设定权利或减少义务。为第三者设定权利或减少义务，可以看作是一种形成权，4无须第三者的意思表示即可成立生效，第三者可以决定是否行使该权利。《担保法》第二十四条过于绝对，禁止了这种形成权，因而是不妥当、不符合实际的。而《担保法司法解释》第三十条体现了当事人的意愿，贯彻了民法理论，更适应社会现实生活的需要。
二 保证期间的问题
《担保法》第二十五条第二款规定：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。而《担保法司法解释》第三十一条则规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。
关于保证期间能否中断，两者存在着矛盾。
首先，我们看看保证期间的性质，是属于诉讼时效还是除斥期间？
保证期间，是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人（在一般保证情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。5《担保法》第二十六条第二款也明确指出，债权人在保证期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，同《担保法司法解释》第二十五条第二款规定的一致，规定债权人行使请求权的效力存续期间债权人不在保证期间内行使该请求权，其实体权利消灭，保证人不再承担保证责任。根据诉讼时效与除斥期间的概念判断，保证期间应该是除斥期间而不应理解为诉讼时效。
保证期间是除斥期间，当然不会发生中断、中止、延长的情形。
其次，在理解保证期间问题上，不要受《担保法》第二十五条第二款的影响，将其与诉讼时效区分开来。《担保法司法解释》第三十四条规定：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。结合《担保法》第二十五条第二款的规定，可将债权人行使请求权分两种情况：（１）在保证期间内行使，则该请求权由实体权转化为诉权，保证期间因其督促债权人在法定期间内行使权利而实现其法律意义，债权人要求保证人履行保证合同，适用诉讼时效的规定，保证期间不再发生作用。（２）在保证期间内未行使请求权，则按除斥期间的规定，债权人丧失要求保证人承担保证责任的实体权利，保证人不再承担保证责任。
《担保法》第二十五条第二款表述“保证期间适用诉讼时效中断的规定”与本身第二十六条第二款也相冲突。
三同一债权上存在保证与物的担保的法律效力
《担保法》第二十八条第一款规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。而《担保法司法解释》第三十八条第一款、第二款规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤消，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。
矛盾的焦点是：当同一债权既有保证又有物的担保时，两种担保方式是否有先后顺序问题？
《担保法》规定担保的方式有多种即保证、抵押、质押、留置和定金，如果将债的担保理解为债权人债权实现的一种保证，则债的担保仅限于保证、担保物权。6它们各自为担保方式，在担保债务的清偿次序上是不存在先后顺序的，即第三人提供物的担保时保证人和物上保证人的地位是平等的。7它们既独立存在，互不依附，但又有共同的目的，即保证债权人利益的实现，在代为偿还债务后，相互之间对就共同担保而偿还的债务追偿。因此在第三人提供物的担保时，保证人与物上保证人清偿上不存在先后顺序的问题。
但是，当同一债权既有保证人又有债务人自己提供的担保物，债务人不履行债务时，债权人应该如何实现其债权呢？
笔者认为，按前面的分析，由债权人选择的话（即没有优先清偿顺序），若选定了保证人清偿，再由保证人向债务人用其提供的担保物求偿，最后的结果是，由债务人自己提供的担保物清偿。不如直接由债务人用其所提供的担保物清偿，保证人在担保物不足清偿时承担补充清偿责任。而且债务人是本位上的债务承担者，保证人仅是代替其承担责任。8这是一个例外情况，由法直接规定同一债权既有保证又有债务人提供物的担保时，保证人对物的担保以外的债务承担责任。但债务人自己提供的担保物权无效或被撤消，视为物的担保不存在，由保证人承担保证责任。这样，更符合实际，减化了程序。
有学者提出用“物权优于债权”的原则来推定“物保优先于人保”。笔者认为，这是混淆了两者之间的法律关系。物权即是基于所有权而享有的各种权利，当同一财产上既有物权存在又有债权并存，物权与债权的实现发生矛盾时，要优先保证物权的实现。物权优先于债权仅适用于它们同处于一个财产标的上的情形；而对于同一债权人既有第三人提供担保物权又有担保债权（保证）时，其目的都是为了保证债权的实现，两者并不存在矛盾，债权人可选择任何一种担保方式，实现了其债权即可，不存在谁优先于谁。法律关系不同、目的不同，两者没有可比性，不能想当然推定。
《担保法》第二十八条第一款表述过于宽泛，有很大漏洞。
四 抵押物转让的法律效力
《担保法》第四十九条第一款规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。《担保法司法解释》第六十七条第一款规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
以上是对抵押物转让法律效力两种相互冲突的规定，《担保法》第四十九条第一款的规定是在已办理抵押登记时抵押人转让抵押物的，必须通知抵押权人并告知受让人抵押情况，否则，转让无效。而《担保法司法解释》第六十七条第一款在抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者受让人时，并没有坚持转让无效的观点，而是承认转让行为。然后由取得抵押物所有权的受让人，替债务人清偿全部债务，使抵押权消灭。两者之间出现了明显的冲突，谁更符合担保理论立法原意呢？
首先，从设立抵押权的目的上看，主要是保障债权人的债权能实现，是以抵押物的经济（交换）价值为基础，在债权不能实现时，对抵押物进行拍卖、变卖或折价，以拍卖、变卖或折价的价款进行清偿，可见，抵押权是就抵押物的价值优先受偿的权利9。多数国家的民法，为了充分发挥抵押物的效用，同时顾及抵押人的利益，大多认为，抵押权的设定不影响抵押物所有权的转移。抵押权具有追及性，不论抵押物的所有权移转于何人，抵押权人均可追及抵押物的所在，实现其抵押权，故允许抵押物自由转让，并不会对债权人的利益造成损害。10即在债权实现前，不论抵押物如何转让，债权人对抵押物的价值都享有优先受偿的权利。
其次，从抵押权的性质上看，属于一种他物权，是一种限制物权。11主要是限制所有权中的处分权能，它是对所有权的削弱。但当抵押所担保的债务偿还后，抵押权自动消灭，所有权中的处分权能便自动恢复，即有人向债权人代替债务人偿还债务后，抵押人是有权转让自己的抵押物的。
再次，从受让人来看，若抵押物是动产，抵押人未告知其抵押情况，支付了合理的对价后，受让人便善意取得该抵押物，若按《担保法》第四十九条第一款的规定为无效，则与民法中的善意取得原则相冲突，在民法理论上又行不通，也不利于经济的稳定和交易的安全。
综上所述，《担保法》第四十九条第一款“抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”的规定不稳妥，《担保法司法解释》第六十七条第一款更符合理论的要求和现实需要。
五 抵押权的实现问题
《担保法》第五十四条规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。《担保法司法解释》第七十六条规定：同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记的，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。
关于同一财产向两个以上债权人设定抵押，若未登记，《担保法》第五十四条主张按合同生效时间的先后顺序清偿。该同一财产，可以认定为动产。若是不动产，未进行登记的，根据《担保法》第四十一条、四十二条的规定，抵押合同不能生效。故同一财产未抵押登记，抵押合同生效，则该财产只能是动产。而《担保法司法解释》第七十六条对同条件下认定为各抵押权人按照债权的比例受偿，没有按合同生效之先后顺序清偿，很明显出现了冲突。
同一动产向两个以上债权人抵押，均未办理抵押物登记，如何实现抵押权？
抵押权的设定应当采取公示主义，即以一定的方式将抵押权的存在表现于外部，让第三人知晓，12否则，不能对抗第三人。《担保法》第四十三条也叙明“抵押合同自签订之日起生效，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”当事人以同一动产向两个以上债权人设定抵押权，都未进行登记，若抵押人未告知后一抵押权人前一抵押情况，后设定抵押的抵押权人相对于抵押人和前一抵押权人来说，为第三人。根据前述原理，先设定的抵押权不能对抗后设定的抵押权，大家的地位是平等的，谁也不能优先受偿，只能按照民法中的公平原则，按照债权比例清偿。
可见，《担保法》第五十四条第（二）项“未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿”不正确，它不仅违反担保的基本理论，也与自身第四十三条相冲突。
六 一般保证中债权人的司法救济问题
《担保法》第十七条第二款规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。《担保法司法解释》第一百二十五条规定：一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担责任。
《担保法》第十七条第二款规定的是一般保证人的先诉抗辩权，指一般保证人在债务人以财产清偿债务之前，免于承担对债权人为清偿的一种权利，13即在债权人对债务人未穷尽司法救济及仲裁前不能起诉一般保证人。而《担保法司法解释》第一百二十五条认为，在债权人对债务人采取司法救济时，可以将一般保证人同债务人作为共同被告起诉，两者之间存在着矛盾。
笔者赞同《担保法》第十七条第二款的观点，一般保证人享有先诉抗辩权，在债权人对债务人穷尽司法救济前，不能起诉一般保证人（无论是作单独被告还是作为共同被告）。
首先，从一般保证人的责任上看，是只能在债务人不能履行债务时，保证人才代为履行的保证方式。14即一般保证人是作为第二顺序的债务人，也可以说是潜在的债务人。当债务人正常履行还款义务或债权人通过诉讼、仲裁并能强制执行实现债权人的债权时，一般保证人是不需出面偿还债务的。而在债权人未作诉讼、仲裁并申请强制执行债务人这些尝试之前，就直接将一般保证人作为被告起诉，势必造成一般保证人的被告主体错误，即债权人此时对一般保证人没有起诉权，人民法院应当裁定驳回对一般保证人的起诉，即程序驳回。15其次，按照《担保法司法解释》第一百二十五条的规定将一般保证人作为共同被告处理，确实可以减少诉讼、节约司法资源，但剥夺了一般保证人的先诉抗辩权，从法理上是走不通的。再次，从社会实践看，债务人不履行还款义务，债权人就可以直接起诉一般保证人，容易怂恿债务人不履行债务，加重了保证人的责任，不利于交易的安全和社会的稳定。
《担保法司法解释》第一百二十五条损害了一般保证人的合法权利，不可取。
小结和建议
担保法律制度作为化解市场经济风险和促进市场经济发展的法律手段，16特别是《担保法》颁布后，有力地推动了我国的经济体制改革，稳定了市场，巩固了改革开放取得的成果。但由于制定时各方面的局限性，随着法学理论的前进和社会的发展进步，显现了许多漏洞、缺陷、甚至自相矛盾的地方，已不能适应社会实践的需要。虽然最高人民法院随后制定了《担保法司法解释》，弥补了一些不足之处，但矛盾更尖锐的表现在两个文件的内容和各自的立场上，笔者试从几个方面（主要从两个文件的内容对比）进行了比较和分析，但其间（包括各自本身）仍存在着许多口径不统一、不协调之处，望读者进行评点和指正。
对于建议，笔者呼吁全国人大常委会借立《物权法》之机，对《担保法》进行重新编撰。首先，从法学理论上多征询专家意见，吸收当今法学理论的先进成果。其次，注意口径的统一，不要与其他法律部门或自身相矛盾，去掉特定历史条件下不合时宜的观点。再次，重视司法实践，立法前多与司法部门交流，尊重客观现实。做到从实践中来，到实践中去，能有效指导司法实践。总之，树立《担保法》的权威，终止目前在司法实践中《担保法》与《担保法司法解释》相互冲突的局面。这也是一个法律人的殷切希望！
注释
1见李国光主编《解读最高人民法院司法解释》民事卷（１９９７－２００２），人民法院出版社，第２５９页，第２６０页。
2见曹士兵著《中国担保法诸问题的解决与展望》，中国法院出版社，第１３０页。
3同2。
4见马原、梁慧星、周贤奇主编《中国民法教程》，中国政法大学出版社，第５０页。
5同1，第３００页。
6见张广兴著《债法总论》，法律出版社，第２１４页。
7同2，第８４页。
8同2，第８３页。
9同4，第３３２页。
10同6，第２２６页。
11见余能斌、马俊驹主编《现代民法学》，武汉大学出版社，第５９９页。
12同11，第６２４页。
13同2，第１１５页。
14同6，第２２０页。
15同2，第１１７页。
16同1，第２５９页。
