2021-01-21 00:00:00 395 来源：
“代yun”背后的刑事法律风险
前言
近日，某女星“跨国代yun事件”，引起全社会对于“代yun行为”的广泛关注与激烈讨论。“代yun”并非简单的生育问题，更涉及道德伦理与法律法规，尤其是我国当前并未专门针对委托代yun者、代yun中介和代yun者的行为进行立法规制，存在“真空地带”。本文仅从其引发的社会治理问题和刑事法律风险进行分析。
Part1
何为“代yun”？
——“代yun”VS“人类辅助生殖技术”
人类辅助生殖技术，是指运用生物医学技术和方法对配子（即精子和卵子）、合子（精子和卵子结合的受精卵）、胚胎进行人工操作，以达到成功受孕和妊娠的技术，主要包括人工授精、体外受精、胚胎移植等一系列衍生技术。其中涉及的配子（精子和卵子）、合子植入和胚胎妊娠的子宫皆可由夫妻之外的第三方提供的辅助生殖技术称为第三方辅助生殖技术。
代yun，是指有生育能力的女性借助现代医疗技术，为他人妊娠、分娩的行为，实际上属于第三方辅助生殖技术一种表现形式。
原卫生部2001年《人类辅助生殖技术管理办法》，明确规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代yun技术。”
Part2
为何禁止“代yun”？
——“代yun”引发一些列社会治理风险
不可否认的是，第三方辅助生殖技术是不孕症患者的福音，这也是不少支持者提出“代yun合法化”的依据（确实少数国家承认其合法性），但是其中存在的负面效应和伦理问题不容忽视。
社会伦理道德风险：在不断增大的代yun需求背后，承诺高额回报的有偿代yun广告出现在医院、写字楼、公共厕所、大学等各个区域。在代yun市场中，女性沦为“生育工具”、婴儿沦为“特殊商品”被明码标价；有的女性甚至未成年就被引诱、胁迫成为代yun母亲；有生理缺陷的新生儿不被任何一方接受，遭到无情遗弃；因孕育与抚养分离而造成亲子感情淡薄、父母缺乏对儿童的成长关爱，等等，一系列行为直接挑战着社会伦理道德底线。
挑战传统家族血亲观念：在代yun行为过程中，涉及基因父亲（捐精者）、基因母亲（捐卵者）、代yun母亲（子宫提供者）、法律上的夫妻等各种不同的身份关系。复杂的身份关系冲断了原本单纯、稳固的血缘结构，传统的血缘纽带和家族延续的观念遭到破坏，其中的夫妻关系、亲子关系、家庭结构受到了质疑和挑战，极易引发抚养权、继承权以及监护权等争议。
诱发大量次生犯罪行为：基于传宗接代、维持工作、保持身材等各方面原因，代yun市场需求广大，但目前我国相关医疗资源稀缺。辅助生殖技术的实施本身花费不菲，供需不均衡更增加了经济成本。经济利益引发市场逐利，尽管我国明确禁止代yun行为，并组织开展了多次人类辅助生殖技术监督执法和打击代yun的专项行动，但“地下代yun活动”仍屡禁不止，甚至日渐猖獗，并在一些地区形成商业化、产业化链条。一些违法犯罪分子为了牟取暴利不惜铤而走险，从而诱发大量次生犯罪行为。
Part3
“代yun”背后的刑事法律风险
我国目前的法律法规只针对实施人工辅助生殖技术的医疗机构作出禁止与处罚，尚无针对委托代yun者、代yun者、代yun中介及从业人员的具体规定。虽然我国《刑法》对一些代yun中介人员的行为及相关次生犯罪可以起到一定的惩罚和预防作用，但总体来看，在打击代yun行为方面，法律上仍然存在很多空白区域。经过案例检索，目前主要涉及以下罪名：
01“代yun从业者”可能触犯的罪名：非法行医罪
#检索案例#
十七岁少女梁某经朋友介绍得知出卖卵子可以赚钱，遂与中介赖某取得联系，商定以1.5万元价格出卖卵子。邓某、赖某陪同梁某面试、体检、打促排卵针等及安抚其情绪，并由邓某将梁某送至中转点，再由他人带引梁某至一无名别墅行取卵手术，术中导致梁某双侧卵巢破裂。经鉴定，梁某双侧卵巢破裂须手术治疗的损伤程度为重伤二级。法院认为，被告人邓某、赖某结伙非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪。根据本案的事实、情节、危害后果及被告人的认罪悔罪表现，以非法行医罪判处被告人邓某有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；判处被告人赖某有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。【（2017）粤0111刑初568号】
【律师说法】
根据我国《刑法》第三百三十六条的规定，本罪是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。在本案中，两名被告人在明知他人实施非法代yun和取卵手术的情况下，仍散布广告、组织和协助他人实施非法代yun和取卵等行为，并致被害人重伤，构成非法行医罪的共犯。
02“代yun行为”通常引发的次生刑事犯罪：
伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪
#检索案例#
雷某因妻子孕育困难，通过互联网找到被告人徐某某介绍女子代yun，并于2016年4月代yun成功生下一名男婴，为了能顺利上户，雷某再次找到徐某某，徐某某从别处购买了出生医学证明交予雷某，雷某按约定的价款转账给徐某某人民币5万元整。2016年5月，雷某拿着购买来的出生医学证明到辖区派出所办理上户，被发现提供的材料存在问题，经查，该二份出生医学证明是某妇幼保健院于被盗的空白出生医学证明。法院认为，被告人徐某某以牟利为目的，买卖国家机关证件，其行为已构成买卖国家机关证件罪，判处剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元。【（2017）湘0405刑初81号】
【律师说法】
根据我国《刑法》第二百八十条规定，本罪是指非法制造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章的行为。由于我国禁止一切形式的代yun行为，故在国内以“代yun”方式出生的婴儿，无法通过正常手续办理出生医学证明，从而滋生了地下买卖出生医学证明的黑色产业链。这些医学证明有些是从医院盗取的“真证件”，有些则是伪造、变造的“假证件”。故从事“代yun”的中介人员以及买卖出生证明的当事双方，均有可能构成本罪。
组织他人偷越国（边）境罪
#检索案例#
被告人石某伙同黄某及越南人林某、杜某、小海（均另案处理），经密谋后，以每名女子成功“代yun”可获得8万至10万元人民币的价钱，招揽、安排越南女子到中国境内从事非法代yun活动，由黄某负责组织、提供资金，林某、杜某负责在越南物识越南女子并安排偷越国边境进入中国境内，小海负责提供越南女子的身份信息、照片、乘坐公共交通工具的车辆信息等，被告人石某则负责租房及先后到广州市某地接载越南女子藏匿并负责其生活起居，以及接送越南女子到医院做孕前检查等，先后收取同案人黄某某通过微信转账的工资和越南女子生活费共2万元。同年，公安机关将被告人石某某抓获归案，并当场抓获5名非法入境的越南女子。破案后，非法入境的越南女子被遣送出境。法院认为，被告人石某组织他人偷越国（边）境，其行为已构成组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑四年。【（2020）粤0114刑初429号】
【律师说法】
根据我国《刑法》第三百一十八条规定，本罪是指（一般）以营利为目的，积极串连、拉拢、诱骗他人偷越国（边）境，积极为偷越活动进行策划、联络，以及为偷越活动创造各种便利条件的行为。实践中很多代yun中介选择从我国周边经济欠发达国家引入女性从事代yun活动，一方面出于成本更低廉考虑，另一方面这些女性在异国他乡没有任何亲人，更便于实施人身控制。一旦被公安机关查获，由于语言不通、没有户籍信息等因素，公安机关也难以顺利取证。此种行为既构成犯罪，也是对他国人权的侵犯，更容易引发故意杀人、故意伤害、强奸等严重刑事犯罪。
03打着“代yun”幌子实施的违法犯罪行为：
诈骗罪
#检索案例#
被告人王某军购买短信群呼器、笔记本电脑、有“魔音”功能的手机以及移动手机卡等作案工具，预谋假借“重金求子”的名义发送短信实施诈骗。王某军使用笔记本电脑和短信群呼软件群发诈骗短信，被害人杨某收到短信后按照短信中提供的电话号码进行回拨，接通后，王某军将事先准备好的有关“重金求子”的录音播放给杨某听，杨某听后信以为真，便向录音中提供的电话号码打电话，王某军使用具有“魔音”功能的手机，冒充“重金求子”的富有女性，以种种理由要求杨某向其指定的户名为账户汇款，共计骗取人民币232200元。法院认为，被告人王某军以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取杨某财物，根据《刑法》第二百六十六条之规定，其行为已构成诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币二十万元。【（2017）黑02刑终12号】
拐卖妇女、儿童罪/收买被拐卖的妇女、儿童罪
#检索案例#
被告人李某甲（另案处理）与未成年被害人朱某系男女朋友关系。为牟取非法利益，李某甲伙同他人经事先预谋，谎称共同外出为无生育能力的亲属生育孩子并获取报酬的方式，骗取朱某信任后，将其拐带至云南省某乡交由被告人李某乙等人看管，并借故取走朱某的手机致其无法与外界联系。随后，李某甲、李某乙拐带朱某至云南省某宾馆内以5万元价格将朱某卖与他人为妻。法院认为，被告人李某乙以出卖为目的，拐骗、贩卖未成年妇女，根据《刑法》第二百四十条之规定，其行为已构成拐卖妇女罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币一万元（李某甲另案处理）。【（2017）沪0115刑初1517号】
强奸罪
#检索案例#
滕某因找人“代yun”一事，经人介绍与被害人孙某认识，滕某以感谢孙某为名将其约出宵吃夜，期间二人喝了几瓶啤酒。晚上11时许，滕某用身份证在酒店开了房间谎称供孙某休息，待孙某进入房间后，滕某尾随进入房间并强行与孙某发生性关系。公诉机关认为，被告人滕某违背妇女意志，以暴力、胁迫手段强奸妇女，其行为已触犯了《刑法》第二百三十六条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以强奸罪追究其刑事责任。【平新检公诉刑诉〔2016〕222号】
【律师说法】
以上犯罪字面上都容易理解，与“代yun”行为本身不存在实质关联。有些犯罪分子打着“代yun”的幌子博人眼球，让受害人出于贪利、同情、怜悯等心理放下戒心与警惕，从而更容易让其违法犯罪行为得逞。
Part4 结 语
“代yun”的实施与现行的法律、法规、伦理和社会道德相违背，其中存在的风险众多，已经严重危及社会公共治理和公民正常、合法的人身关系，涉及的罪名也远不止上述检索列举的罪名，还包括遗弃罪、非法拘禁罪、组织卖淫罪、故意伤害罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪，等等，具有严重的社会危害性。虽然我国明令禁止任何形式的代yun技术，医疗机构或从业人员开展代yun、买卖胚胎等活动均会受到打击，但目前的措施处罚较轻，且存在很多漏洞，故预防此种违法行为的效果差强人意。许多违法犯罪分子为了个人私欲、私利，钻空子甚至不惜铤而走险。作者呼吁有关部门加强立法、严格执法，不断加大监管与惩治力度，让“地下代yun活动”无缝可钻、无处可循，让打着“代yun”幌子的违法犯罪分子无隙可乘。
作者介绍
汪 群
湖北立丰律师事务所高级合伙人
立丰研究院刑辨研究中心副主任
湖北省律协刑委会委员
武汉市律协刑防委副主任
戚 萌
湖北立丰律师事务所合伙人
立丰研究院刑辨研究中心副秘书长
湖北省律协刑委会副秘书长