近段时间，新闻媒体一直在报道四川成都两名律师因涉嫌妨害作证，在青羊区法院受审的消息：

2013年至2014年期间，原犯罪嫌疑人何恒，找到没有农机具购买需求的35户农户，并使用他们的身份证、户口簿等证件，办理购买享受国家补贴的农机具35台，骗取国家补贴共计1296200元。而该案自侦查阶段起至一、二审，詹肇成律师均受何恒之妻王霞委托，成为何恒的辩护人。

2014年11月5日，詹肇成向王霞提供了购买农机具村民的证人名单，并要求王霞联系名单上的证人以调查取证。同日，詹肇成叫上刘勋律师，对其中9名证人进行取证。随后，詹肇成将形成的9份《调查笔录》提交给了法庭。《调查笔录》中，上述9人均改变了自己此前在公安机关的证言，并称自己曾购买过农机具，补贴款已被自己取得并使用，现农机具已卖掉。公安机关随后再次调查，9名证人则再次变更证言称，因王霞、詹肇成、刘勋找到他们，要求他们改变证言，以便帮助何恒减轻罪责，因此，他们作出与事实不符的证言。

今年1月13日，詹肇成、刘勋被警方抓获，其涉案行为为涉嫌引诱证人违背事实改变证言，检察机关以辩护人妨害作证罪对二人提起公诉。7月16日，詹肇成、刘勋律师因涉嫌妨害作证，在青羊区区法院再次开庭受审。

    首先，我国相关法律已经明确规定辩护律师具有调查权。

（1）第四十条规定 辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。

对该三类证明犯罪嫌疑人无罪（即不承担刑事责任）的证据，辩护律师有不受办案机关限制的绝对调查权，是可以主动调查的，即辩护律师在接受委托之时就可以根据情况决定是否启动，如何启动，该调查不会引起侦查、起诉机关的抵制。侦查终结前或审查起诉时，司法机关甚至会主动征询辩护律师对该三方面的意见，且每个案件都会考虑这三个方面的证据。故该调查权辩护律师会相对主动、安全，且在每个案件中均会审查、考虑，可以称其为绝对的调查权。

（2）第四十一条规定　辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。   辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

本条规定的律师调查受到限制：

1调查权利的限制：非控方证人或单位、个人的，须经被调查人同意，被调查人愿意接受调查才能进行；若为控方证人、受害人这方的证人，应当经过人民检察院或人民法院的许可。否则，辩护律师的调查就有障碍，不能直接进行。只能提供线索，申请人民检察院或人民法院调查，或申请人民法院通知证人出庭作证；

2调查时间和内容的限制：该调查应当是在侦查终结后、审判（或判决）前，辩护律师根据侦查终结移送审查起诉的资料阅卷后，针对其中的某些不清楚的问题调查，或与犯罪嫌疑人、被告人会见时陈述矛盾或不一致的问题，且足以影响定罪或量刑的事实进行调查。

可见，该调查受制于许多客观情况，并不是每个案件都存在。特别是对控方证人和被害方证人的调查，因该法第四十二条的对辩护律师调查的禁止和制裁性规定，导致许多辩护律师不愿、不敢调查，放弃了许多本应调查的事实。该调查可以称为相对调查权，由辩护律师根据情况决定是否进行。

该法第三十五条第二款规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”明确律师具有自行调查权。

毛泽东主席说过：“没有调查就没有发言权”，作为刑事辩护律师，我国《刑事诉讼法》第三十五条规定辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。那么，辩护律师在提出无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见前，必须清楚本案的相关定罪、量刑事实，哪些对被告人有利、哪些不利，必须了然于胸。如果不清楚，就要去调查，去取证。

综上，辩护律师的调查权勿容置疑。

据报道，在法庭上，詹肇成表示，取证过程中，自己确有诸多违规之处，“但违规并不是犯罪。”旁听结束后，一位刑辩律师告诉成都商报采访人员：“这次詹、刘二人的刑事取证工作，专业性还是不够。”

 “权利必须关进制度的笼子”，不能被滥用，应当正确行使。我国《刑事诉讼法》除规定了上述刑事辩护律师的调查取证权，同时也做了一些限制性规定，如第四十二条规定：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。”本人认为，辩护律师的调查取证必须注意以下四个方面：

1、调查程序合法：被调查人自愿接受调查，不得采用威胁、引诱的手段，无论调查的内容是否客观、真实，辩护律师均不能威胁、引诱被调查人，不能强迫证人接受调查；如果是控方证人或受害方证人，调查前还需经人民检察院或人民法院许可，否则，调查程序不合法；

2、调查方法需公正客观：调查记载内容均应出自被调查人所言（最好是其亲眼看到或亲耳听到的事实），应当客观，不能加入调查人的意见、建议，更不能引导或误导，调查记载的内容必须客观，不能以犯罪嫌疑人及其家属，或辩护律师主观意志为转移，询问时需注意语气，不能有任何诱导性；

   3、调查形式要规范：辩护律师应当参照刑事公安侦查规定，由两名律师参与，对被调查人应当分别进行，且犯罪嫌疑人或被告人家属一定不能在场，辩护律师取证时一定要注意细节，规范进行，不能给人留下任何瑕疵或遐想空间；

4、调查过程要体现专业：为了防止被调查人对调查记载的过程、内容发生变化，建议全程录音录像等。

有人称刑事辩护律师是刀刃上的舞者，我们一定要胆大心细，舞出风采而不能伤着自己。

控、辩双方的立场不同，导致各自对案件的了解、认识可能不同或存在差异，侦查人员或检察人员的调查不能替代辩护律师的自行调查，双方均应相互理解、尊重和包容，和而不同，侦查或检察部门不应对辩护律师的自行调查产生对抗情绪，更不能狭隘认为律师的自行调查是为其添乱、节外生枝，应当正确理解律师的依法调查是查清整个案件不可或缺的一部分。

我国《刑事诉讼法》第三十五条同《律师法》第三十一条均规定：律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。辩护律师应当以事实为依据，以法律为准绳，提出自己的独立辩护意见，形成自己独立的事实认知，要求刑事辩护律师要合理“怀疑一切”的精神，通过自己独立的调查，去了解、感知，形成自己认为的真相，并与侦查、检察人员沟通，向法庭展示其所知道的真相。

事实证明，只要是认真听取辩护律师的意见，就会避免冤假错案的发生，近年来的佘祥林案、呼格案、杜培武案、赵作海案，等等，均是没有认证听取辩护律师的意见才造成的。兼听则明，充分保障辩护律师的调查权，有利于发现事实的真相，避免冤假错案的发生。

针对辩护律师的调查行为追责，我国《刑法》第三百零六条为此“量身定制”了“辩护人、毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”，虽然其第二款规定：“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”但在证人反悔、反咬一口“指控”辩护律师的时候，辩护律师就是跳进黄河也洗不清。相反，对侦查、审查起诉人员的同样行为，国家法律却显得“宽容”得多，并没有专门针对侦查、检察人员的妨害作证罪。

我国《刑法》第三百零六条，也一直成为对付“较真”律师的杀手锏，成为悬在刑事辩护律师头上的萨摩克里斯之剑，严重制约了刑事辩护律师的调查权，进而限制、削弱了刑事辩护律师的辩护权。

鉴于上述原因，为了正确引导辩护律师的调查取证行为，规范律师的调查权，充分发挥律师在刑事辩护的作用，本人提出如下建议：

还是以本案两名律师被指控涉嫌妨害作证为例，到底是他们非法取证、已经构成犯罪，还是如詹肇成律师所言：取证过程中，确有诸多违规不规范之处，“但违规并不是犯罪（该案事实因信息不多，不便展开）。”两者的界限在哪里？是否只要犯罪嫌疑人、被告（委托人）或被调查的证人一经指认，辩护律师就构成辩护人妨害作证（如重庆为龚刚模辩护的李庄律师）？

显然，这种判例是没有说服力的，也不是法治社会所理解和能接受的，对罪与非罪的界限必须明确、具体，建议制定相关法律文件加以区分，同时制定刑事辩护律师调查取证实施细则，正确引导刑事辩护律师的调查取证行为，规范律师的调查权。

我国《刑法》第三百零六条规定的辩护人妨害作证罪，法律界不少人呼吁以辩护人言论自由和免责为由，要求修改或取消，但一直没有得到立法者的采纳。

本人认为：律师执业言论免责是近代国际社会通行的做法，我国《律师法》第三十六条和第三十七条第一款、第二款也延续了这一理论，即律师在执业活动中的人身权利不受侵犯，律师在法庭上发表的辩护意见不受法律追究（但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外）。

辩护律师在履行辩护职责活动中的行为也应有一定的豁免权，即只要辩护律师不是明显故意犯罪（没有充分的证据证明其有犯罪故意），不应认定为犯罪；或者指控刑事辩护律师履行辩护职责中构成妨害作证罪的证明标准必须高于一般犯罪的认定标准，必须做到事实完全清楚，证据确实充分，对指控辩护律师犯罪的证人证言必须认真辨别，客观分析，不得引诱、威逼。严禁对“死磕派”律师变相采用该罪名打击、报复。

建议对我国《刑法》第三百零六条进行修改，禁止或限制其适用。真正实现控、辩双方的对等、平衡，使裁判者******限度的能兼听则明，支持、鼓励辩护律师提出合理怀疑，进行客观调查。通过一个个鲜活的案件，有利于推动刑事辩护水平的提升和律师业刑事辩护队伍的发展壮大，保障辩护权和人权的提高。