2020-07-21 00:00:00 403 来源：
对认罪认罚从宽制度几点思考
汪群 袁建伟 [①]
【摘要】认罪认罚制度的初衷是被告人对犯罪事实没有异议，通过自愿认罪的方式以获得司法机关的宽大处理，在与控方沟通协商后，认同控方提出的量刑建议，获得从宽的刑罚。该制度提高了司法效益，节约了司法资源，实现司法效果与社会效果的高度统一。控辩双方在该制度中的协商应当注意有痕化和尽量充分，最好能达成一致意见。认罪认罚从宽制度不会滋生辩护投机，辩护律师见证下认罪认罚具结书的签署也不能单纯视为辩护律师对具结内容的认可。律师的职责就是为被告人做无罪、罪轻的辩护，是根据卷宗反映的客观事实决定辩护思路，并不完全以被告人的意志为转移，在维护被告人利益的基础上，律师辩护具有独立性。只有充分协商达成一致，才能实现认罪认罚制度的******优越性；否则可能导致辩护律师的对抗。认罪认罚的案件适用上诉不加刑的原则。认罪认罚案件可以作无罪辩护，辩护律师的量刑意见采纳与否，将影响具结书及量刑建议的实现，也会影响二审的最终结果。
【关键词】认罪认罚从宽制度 具结书 量刑建议
2016年11月16日，“两高三部”根据全国人大常委会的授权发布了《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》，在18个地区启动认罪认罚从宽制度试点工作。2018年10月26日，第十三届全国人大常委会通过了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，将认罪认罚从宽制度上升为法律，并完善了认罪认罚从宽的程序性规定，认罪认罚从宽制度成为一项法定制度在全国施行。作为一项新的诉讼制度，认罪认罚制度的理论和实践均存在诸多争议，本文针对制度的功能与适用，审查起诉阶段如何实现控辩双方的有效沟通与协商，辩护律师审查起诉阶段和审判开庭辩护的关系，认罪认罚二审案件的处理等问题展开论述，以求推动这一领域的理论深化与实践水平的提升。
一、认罪认罚从宽制度的性质、适用范围与条件
（一）认罪认罚从宽制度的性质
我国《刑事诉讼法》第十五条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”该规定与我国长期以来坚持的坦白从宽刑事司法政策一脉相承，打破了以往“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”的尴尬弊端，旨在提升司法效率、节约司法成本，有效化解社会矛盾、促进社会和谐，是一项重要的刑事司法制度。
如何看待这一制度的性质，有人认为在认罪认罚从宽程序中,被追诉人所签署的具结书（同意量刑建议）,虽从表面上看是被追诉人的单方声明或承诺,但间接明确了辩护人对具结内容的认可。作为控、辩双方的一种合意行为,双方意思表示一经作出、达成合意即生效,并对双方产生约束力，辩护人只能根据被告人选择，不再采取“对抗式”独立辩护[②]。也有人认为，检察官需要和犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师（包括值班律师）对量刑问题进行协商。控辩协商达成一致，签署的认罪认罚具结书是检察机关提出量刑建议的依据，故量刑建议是凝聚了控辩合意的重要载体[③]。
笔者认为，此时如果值班律师或辩护律师没有发表辩护观点，没有对控方指控的事实或量刑建议发表任何意见，其见证签署过程不能视为对量刑建议的同意或认可，不能以此约束律师独立辩护的权利。此时，律师作为一个见证者，仅对被追诉人签署具结书过程的真实性和自愿性进行见证，对该具结书标注的案件客观事实的真实性和量刑建议的合法、合理性未置可否，不能以律师在场见证就完全认可控方意见，就像目击证人不能被认定为犯罪者一样。
笔者非常赞同下述观点：认罪认罚制度是控方和被追诉人双方在基本事实无争议的情况下，被追诉人主动放弃了自身的对抗性辩护权,辩护律师认可被追诉人的意见，寻求与控方代表的国家合作,控、辩和被追诉人三方自愿协商，被追诉人承诺对自身权利的舍弃与让渡,国家为此支付“对价”, 对自愿认罪认罚的被追诉人给予程序和实体的双重从宽激励的制度[④]它借鉴了域外的辩诉交易、认罪协商等制度的一些合理因素，对控、辩以及被追诉人、被害人各方都有益,是控方和被追诉人在律师见证或参与下的一种合意行为,性质上类似于刑事求刑的契约，陈瑞华教授将其称为“量刑协商制度”[⑤]，认罪认罚具结书和量刑建议一经形成并签署，被追诉人未反悔，在法院判决前，一般情况下对控方和被追诉人具有约束力。
（二）认罪认罚从宽制度的适用范围
关于认罪认罚制度的适用范围，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（下称“《指导意见》”）第5条规定“所有刑事案件都可以适用……，但‘可以’适用不是一律适用，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚后是否从宽，由司法机关根据案件具体情况决定。”我国《刑事诉讼法》第二百零一条规定，有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。
对此，笔者非常赞同最高人民法院胡云腾大法官的观点，要从实际出发，不能不分情况、不顾条件地强推这项制度。对于案件性质、情节决定必须重判乃至判处死刑的案件，因涉及敏感因素、敏感主体，适用认罪认罚会引发公众质疑的案件，重大、疑难、复杂的案件，办案机关有重大分歧的案件，案件事实证据存在重大疑点的案件，以及其他不宜开展认罪认罚工作的案件等，即使被追诉人认罪，也不宜走认罪认罚从宽程序，被追诉人认罪可作为从宽情节在量刑时考虑，确保适用认罪认罚从宽案件实现“三个效果”统一[⑥]。
（三）认罪认罚从宽制度的适用条件
认罪认罚从宽制度适用范围非常广，但适用该制度仍需满足一定条件，要依法对被追诉人认罪认罚的自愿性、具结书内容的真实性以及合法性进行审查。
1、被追诉人认罪认罚的自愿性。这是启动认罪认罚从宽制度的先决条件，我国《刑事诉讼法》第一百七十四条、《指导意见》第六条、第七条的内容均体现了这一点。
实践中，司法机关十分重视且尊重被追诉人的自主选择权，但也有少数司法人员存在“越权”的做法。个别案件中，办案人员“劝导”被追诉人认罪认罚，委婉表示如果不认罪认罚可能判决很重，甚至直接施加压力，采取逼迫或威胁的手段，如果认罪可能会采取轻缓措施，也会从轻处理，否则就一直羁押，结果也很重。虽然本人将其归结为“个别现象”，但站在律师职业的角度，希望引起有关部门的重视和关注。正确引导被追诉人自愿选择，特别是审判人员应严格保持中立，不能理解为被追诉人不认罪认罚的案件，不适用从宽就应当从严，不能有“非此即彼”的错误认识。否则，这项制度就有失初衷[⑦]。
2、认罪认罚案件必须真实、合法，即事实清楚，证据确实充分，不能降低司法标准：
我国《刑事诉讼法》第一百七十六条明确规定，人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定。《指导意见》第3条坚持证据真实、合法原则，即严格按照证据裁判要求，全面收集、固定、审查和认定证据。坚持法定证明标准，作出有罪裁判应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，防止因被追诉人认罪而降低证据要求和证明标准。对被追诉人认罚，但证据不足，不能认定其有罪的，依法作出撤销案件、不起诉决定或者宣告无罪。一定要按照我国《刑事诉讼法》第五十五条规定的证据定罪量刑证明标准进行。在以前试点工作中,因忽略了对案件基础事实的调查，在酒驾案等领域就曾发生多起被告人冒名顶罪的案件,险些酿成冤假错案,这是值得警惕的教训[⑧]。
3、认罪认罚案件控辩双方应当充分协商，认罪从宽，体现量刑平衡。《指导意见》第27条专门规定了听取被追诉人及其辩护人意见的内容，应当就下列事项听取意见，记录在案并附卷：（一）涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定；（二）从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议；（三）认罪认罚后案件审理适用的程序；（四）其他需要听取意见的情形。人民检察院未采纳辩护人、值班律师意见的，应当说明理由。2020年5月11日刚出台的《人民检察院办理认罪认罚案件监督管理办法》（下称《认罪案监督管理办法》）第三条、第四条、第五条均强调了听取意见。认罪认罚从宽制度得以启动和适用的条件之一是充分协商，控方与被追诉人达成合意,并在律师见证下签署认罪认罚具结书。这表明,认罪认罚的协商过程,应当由控、辩双方参与下完成,不能由控方单方决定或包办，要有充分、合法的协商过程与量刑平衡。
实践中控方经常出现“轻案件事实，重认罪认罚程序”的情形，不管什么案件，不论事实是否清楚，也不管被追诉人内心是否接受量刑建议，都要求做认罪认罚处理，只要具结书到手，什么都无忧，这可能是量刑协商程序在检察官主导下进行，将认罪认罚制度当做检察官职业责任的原因[⑨]。如果不寻求被追诉人内心深处的真实意愿，不查清案件客观事实，不与被追诉人及其辩护人充分沟通量刑建议，控方单方“导演”，走一个被追诉人“自证其罪”的表面过场，将严重背离创设认罪认罚制度的初衷，容易出现冤假错案。事实证明：凡是事实不清，控、辩双方争议较大的案件，最后认罪认罚的程序要么搞不下去，即使强推下去也会出现“卡壳”。
笔者认为，实践中要明确认罪认罚案件的适用条件，对于事实不清、证据不足，或定罪量刑、此罪与彼罪有争议的案件，不能“霸王硬上弓”，应当限制认罪认罚程序的适用，充分保障被追诉人和辩护人的辩护权。《认罪案监督管理办法》第十七条、第十九条、第二十四条的监督纠错制度作出了制度的保障。
我国《刑事诉讼法》第一百九十条规定，被告人认罪认罚的,审判长应当审査认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。如果这三个基本条件不同时具备，就不能适用认罪认罚制度。
二、控辩双方协商的途径与注意事项
（一）法律文件对制度的要求
对于控辩双方如何实施认罪认罚制度，有五个文件做了明确规定：
1、《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款规定，认罪认罚的案件，人民检察院应当听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人对下列事项的意见，并记录在案：（一）涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定；（二）从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议；（三）认罪认罚后案件审理适用的程序；（四）其他需要听取意见的事项。 应当提前为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利。
2、《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十九条第一款对上述《刑事诉讼法》的规定予以细化，规定听取值班律师意见的，应当提前为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利。值班律师可以查阅案卷材料，了解案情。人民检察院不采纳辩护人或者值班律师所提意见的，应当向其说明理由。
3、《指导意见》除第十五条、第二十七条均规定听取律师意见外，第三十三条第一款规定，认罪认罚的案件，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致。
4、《认罪案监督管理办法》第三条规定，检察官应当依法听取辩护人或者值班律师的意见，依法保障犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利和认罪认罚的自愿性、真实性和合法性。第五条规定检察官在确定和提出量刑建议前，应当充分听取被追诉人、辩护人或者值班律师的意见，切实开展量刑协商工作，保证量刑建议依法体现从宽、适当，并在协商一致后由犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书。
5、《认罪认罚从宽制度告知书》第四条明确，检察机关根据被追诉人的犯罪情节、认罪情形拟出量刑建议。被追诉人如有其他法定、酌定从轻、减轻处罚情节，应适当调整量刑幅度。具体量刑幅度，被追诉人或其辩护人、值班律师可以向检察机关提出意见。
（三）控辩双方的沟通原则
量刑协商机制主要存在哪些问题呢？一是控方与被追诉人信息不对称，容易将那些尚未达到定罪标准的案件纳入认罪认罚程序，或者忽略对被追诉人有利的量刑情节；二是量刑协商被设计成控方与嫌疑人的“协商”，而没有律师的有效参与，协商的平等性和自愿性将无从谈起；三是值班律师无法发挥有效的作用，其诉讼角色有待重新塑造[11]。此时沟通协商就是******的保障，充分发挥律师的辩护权就是解决上述问题的关键，并且要将这个辩护有痕化固定下来。
1、充分行使辩护权。被追诉人对事实和法律的判断并不专业，需要仰仗律师，故控方要主动保障律师的这项辩护权利。律师在审查起诉阶段最重要的一项权利是阅卷权，律师只有经过认真、系统的阅卷，才能充分发挥专业的辩护，向控方提出客观的辩护意见。没有调查就没有发言权，阅卷权是辩护权在审查起诉阶段中的一种表现形式，是实现充分辩护的前提。控方要充分保障认罪认罚案件中的辩护权，办案机关不仅要为律师阅卷提供方便，提供电子版卷宗材料，让辩护意见建立在该案客观真实的案情之上；控方要认真听取律师的辩护意见，特别要重视律师对该案罪与非罪、此罪与彼罪、量刑情节和量刑轻重方面的意见；在签署认罪认罚具结书前与律师充分沟通，尽量使控、辩双方的量刑意见在签署具结书前先达成一致。
2、沟通要有书面意见、磋商过程的有痕化和完整性。《认罪案监督管理办法》第三条第二款规定：“听取意见可以采取当面或者电话、视频等方式进行，听取情况应当记录在案，对提交的书面意见应当附卷。对于有关意见，办案检察官应当认真审查，并将审查意见写入案件审查报告。”《人民检察院刑事诉讼规则》第五十四条规定：“在人民检察院审查起诉过程中，辩护人要求听取其意见的，办案部门应当及时安排。辩护人提出书面意见的，办案部门应当接收并登记。听取辩护人意见应当制作笔录或者记录在案，辩护人提出的书面意见应当附卷。辩护人提交案件相关材料的，办案部门应当将辩护人提交材料的目的、来源及内容等情况记录在案，一并附卷。”该规则第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十九条等多处提及，对于辩护人的意见要重视、记录在案并附卷。根据规定，辩护人提交书面意见的要附卷；面谈听取辩护人意见要制作笔录并请辩护人签字确认后附卷；视频、电话听取的要如实记录在案并附卷，做到有据可查。
（三）律师参与认罪认罚的注意事项
当前，有人认为，认罪认罚从宽制度标志着我国刑事诉讼正在进入“协商型诉讼”的全新模式。但是，实践中通常是由控方单方做出量刑建议，仅在签署量刑建议时告知被追诉人量刑建议的结果。笔者所在的湖北立丰律师事务所刑事辩护团队，有30余名刑事辩护律师，近年来作为值班律师或辩护律师参与认罪认罚案件400余起，但真正被要求沟通协商量刑建议的案件不多，一些是律师主动要求沟通检察官才答应“见面聊聊”，很多案件是律师将审查起诉阶段的书面辩护意见提交，检察官是否参阅，不得而知，也没有下文。可见，如何避免量刑建议从“双方协商”沦为“单方决定”，着实值得探讨。
1、多数值班律师和没能提出辩护意见的辩护律师，就是一个认罪认罚具结书的见证人。特别是值班律师，虽然《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十九条第二款中有“自人民检察院对案件审查起诉之日起，值班律师可以查阅案卷材料，了解案情。人民检察院应当为值班律师查阅案卷材料提供便利”的规定，但其不是辩护律师，受到很多限制，其职责是为被追诉人提供“法律帮助”，而非提供“辩护”。值班律师提供法律帮助的有效性难以得到保证；值班律师不阅卷、不调查，而仅凭与被追诉人十分短暂的交谈，难以获得更多有价值的证据信息。因此，值班律师在量刑协商中能否发挥“讨价还价”的辩护作用，令人怀疑。不仅如此，值班律师都是接受法律援助机构的指派前来值班的律师，他们无法全程参与一个案件的量刑协商过程，所获得的报酬十分微薄，而缺乏参与量刑协商过程的积极性和主动性[12]。普遍流于形式，也没能提出辩护意见。即使是辩护律师，经常被办案人员以出差、忙为由拒绝当面沟通交流，变相剥夺或弱化辩护权。律师只对被追诉人认罪认罚是否自愿、真实在签署具结书时作为见证人签字，如同“公证人”，并不代表辩护律师的任何态度和意见，不能视为辩护律师认同控方定罪量刑的建议[13]。甚至有少数案件，辩护律师向控方递交了委托手续，在签署具结书时，控方为了“方便省事”，不联系辩护律师而直接让值班律师见证签署，也不告知被追诉人量刑建议，这种行为严重侵害被追诉人和辩护律师的合法权利。
2、辩护律师作为参与者，提出了辩护意见。此时，辩护律师是定罪量刑建议的商定、参与者，参与了认罪认罚具结书的签署过程，对定罪与量刑明确提出了自己的意见与态度，控、辩双方经过多轮磋商，有书面意见或录音的完整记录，可以客观再现辩护律师辩护过程。此时双方可能最终达成共识，或出现分歧。
最高人民检察院陈国庆副检察长强调，要完善量刑建议的协商和释法说理机制，在办理认罪认罚从宽案件中，充分听取被追诉人、辩护人等诉讼参与人关于量刑的意见，把量刑建议的理由和依据讲清楚，争取达到各方都能接受的效果[14]。
北京京都律师事务所的朱勇辉律师认为，应增加认罪认罚案件审查起诉阶段中量刑建议的“协商”“谈判”机制，让被追诉人及辩护人与检察官有通畅的联络途径，沟通案情以确定案件事实、交流观点以明晰法律定性、协商谈判以合理确定量刑，沟通畅通，各有退让，使控辩双方的量刑建议更趋合理、透明，达成一致，易于让被追诉人接受，避免后续审判阶段中控辩双方再现争议，提高审判效率[15]。
笔者非常赞同上述两人的观点，虽然双方分别站在控方和辩方的立场。笔者认为目前法律制度的设计是好的，但实践中具体落实时，充分协商和留痕化严重不足，没有达到应然性要求，没有严格按照规定执行，缺乏操作指引，导致实践中执行发生了变化，不尽人意。在此，刚出台的《认罪案监督管理办法》做了重点强调，笔者呼吁检察官要保持立法初衷，以人为本，充分保障辩护权。期待现实中控辩双方的沟通、协商行为有待更充分、规范细化，形成并出台具体的操作文件。
三、签署具结书的法律效力与辩护律师变更或无罪辩护
（一）认罪认罚具结书即量刑建议书的法律效力问题
对认罪认罚具结书的法律效力，我国《刑事诉讼法》第一百九十条第二款明确规定开庭时审判庭必须审查。2016年搞试点时，立丰所刑辩团队的一位律师作为一个案件值班律师参与了具结书的签订，但在开庭时被告人认为量刑建议重了一个月，称被值班律师“诱导”，法庭当庭宣布转为普通审理程序，没有使用原认罪认罚具结书。即只有法庭审理符合上述三个要求，才可能具有法律效力。
同时,我国《刑事诉讼法》第二百零一条明确规定了五种除外的情形，以及人民法院可以调整定罪量刑意见的情况，最终是否构成犯罪、判决的罪名和刑罚仍由人民法院决定。《认罪案监督管理办法》第七条、第八条也强调了控方内部调整制度。这就意味着控、辩双方即使在起诉前经协商达成合意,该合意对人民法院而言也没有绝对的约束力。还是要根据庭审查明的客观情况而定，故仍然需要辩护律师认真的准备，进行开庭辩护。
（二）辩护律师是否可以改弦易辙或做无罪辩护？
实践中，律师参与具结书的签订可能出现三种情况：
1、辩护律师仅为签订具结书的见证人（甚至没有参与签订过程），认罪认罚完全是被追诉人自己的意见，辩护律师在审查起诉阶段没能提供辩护意见，认罪认罚的具结书和量刑建议对辩护律师就没有约束力。那么此种情况下，一审庭审中，根据《刑事诉讼法》第三十七条辩护人的职责，以及2017年《全国律协发布的律师办理刑事案件规范》第五条“律师担任辩护人，应当依法独立履行辩护职责”的规定，辩护律师具有做有利于被告人独立辩护的权利。理由是：充分保障被告人的辩护权，仅依靠被告人自己来行使，是远远不够的。首先被告人自己没有阅卷权，除起诉书外，案卷资料其无法审阅，即指控自己的相关证据材料其不清楚，不知从何入手；其次，被告人一般为非法律专业人员，没有刑事实体法和诉讼程序法的专业知识，其认知很多出于感性的认识，不是专业理智的表达。故如果以其自我辩护代替律师辩护，将会出现误判，不利于法庭居中裁决，容易导致实质辩护缺失下的“走过场”，容易误导审判庭。
并且，认罪认罚的被追诉人对具结书中量刑建议的预期不因庭审中控、辩对抗而受到影响。被追诉人自愿、真实地选择认罪认罚从宽制度，其理应承担适用该制度带来的一切法律后果，包括享有基于合理预期的量刑优惠。即便辩护人履行独立辩护职责，但由于最终的刑事责任由被追诉人承担。因此，被追诉人对选择该程序的法律后果已经明确且有预期的情况下，不能因为辩护人独立人格提出无罪辩护让其预期落空而承担不利的后果。并且，人民法院在审理过程中对被追诉人认罪认罚的自愿性及其具结书的真实性、合法性进行了全面、实质的审查确认，一旦具结书确认有效，量刑建议不因辩护人的独立辩护而改变或加重[16]。
2、辩护律师作为具结书和量刑建议参与者，如果其辩护意见没有采纳，或者不同意控方确定的量刑建议，如何处理？笔者认为，认罪认罚具结书和量刑建议书对辩护律师没有约束力。在案件未出现重大变化时，为体现认罪认罚制度的严肃性、规范性、延续性和统一性，对同一辩护律师在法庭辩论阶段的辩护词应有所限制，即其庭审辩护词不宜超出审查起诉阶段原辩护意见的范围。如原意见是罪轻辩护，辩护词不宜做无罪辩护。但反之可以，即原为无罪辩护，审判阶段可做有罪辩护。因为如果案件没有重大变化，审判阶段的案件事实和适用的法律与审查起诉阶段是一致的，审判是对指控的延续。作为同一辩护律师，对没有变化的同一认罪认罚案件，在审查起诉和审判阶段，不宜做与控方愈发背道而驰的辩护。否则，不利于控辩交流与沟通，不利于审判庭的开庭，也不利于辩护意见的采纳，最终不利于被告人。也与庭审中的有效辩护，提高司法效益，程序从简等认罪认罚从宽制度的价值不符。
案件出现重大变化，是指审判阶段出现了不同于审查起诉阶段的下列情况：
A、定罪量刑的事实发生重大变化，如“亡者归来”或新出现重大立功；
B、定罪量刑的法律规定出现重大变化，如原罪名“虚假出资罪”取消，职务犯罪如贪污受贿罪量刑“起点变高”等;
C、开庭中指控的罪名或事实发生变化，不同于原签署具结书磋商的情况；
D、审查起诉签署具结书的检察官不是开庭时的公诉人，或辩护律师发生更替，审查起诉阶段的辩护人与法庭辩护的不是同一个人；
E、其他打破原客观事实、定罪量刑规定、控辩的事实、人员等不具同一性情况的变化。
3、辩护律师作为具结书和量刑建议实质参与者，即审查起诉阶段的书面辩护意见被采纳，或者与控方确定的量刑建议达成一致，该辩护律师参与庭审时，应当沿袭其原辩护意见，在法庭查明的事实没有我国《刑事诉讼法》第二百零一条“除外”情形时，原认罪认罚具结书和量刑建议书应当对庭审各方参与人具有约束力。
四、认罪认罚的案件依然适用“上诉不加刑”的限制
我国《刑事诉讼法》并未限制被告人在认罪认罚从宽程序中的上诉权,认罪认罚制度也从未改变我国二审终审的诉讼体制，上诉权不能因为适用认罪认罚从宽程序而被剥夺[17]。
对于一审认罪认罚的案件，被告人以量刑过重不服上诉的情况，各个检察院的做法不同，有的一旦上诉，检察院即以被告反悔，撤回具结书为由全部提出抗诉；有的全部不抗诉，由二审法院自行决定；有的视情况而定，选择性提出抗诉。笔者不赞同前面两种做法，觉得过于情绪或极端化，不利于认罪认罚制度的推进，赞同不能一律不抗，该抗就得抗的行为，即人民法院改变检察机关量刑建议、减轻或加重被告人的刑罚确有错误的，应当依法提出抗诉；对被告人否认指控的犯罪事实、不积极履行具结书中赔礼道歉、退赃退赔、赔偿损失等义务，而提出上诉，符合抗诉条件的，检察机关可以提出抗诉；检察机关提出精准量刑建议，法院采纳后被告人无正当理由上诉，原则上应当抗诉。对检察机关提出幅度量刑建议，法院在幅度中线或者上线量刑后，被告人上诉的，则不宜抗诉[18]。
（一）仅上诉，不抗诉，二审判轻、判重或维持？
这种情形又分两种情况：
1、一审被告人和辩护人均认罪认罚，同意量刑建议的情况，精准定罪量刑，或一审在幅度量刑建议的较轻幅度或最低量刑标准判决，一审被告人对事实无异议且认罪，仅以一审判决量刑过重为由上诉的，二审法院可以按照我国《刑事诉讼法》第二百三十六条第一项的规定处理，即原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当或过轻的，应当裁定驳回上诉，维持原判，过轻的可以再提起审判监督程序处理，不得违反上诉不加刑的原则。
2、一审被告人和辩护人均认罪认罚，同意量刑建议的情况，一审在幅度量刑建议的中线或者上限量刑后，一审被告人对事实无异议且认罪，仅以一审判决量刑过重为由上诉的，二审法院查明原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，可以维持原判；若认为量刑过重，也可以直接改判减轻处罚。
这两种情况若二审法院查明，原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当确实过重的，应当改判维持或减轻处罚；原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，但均不得加重处罚，不得违反上诉不加刑的原则[19]。
（二）抗诉，抗轻、抗重，二审如何判决？
认罪认罚案件一审判决后，检察院提出抗诉，如何处理也分两种情况：
1、检察院认为一审法院改变公诉机关的量刑建议减轻处罚，抗轻，此种情况，二审法院可以直接根据我国《刑事诉讼法》第二百三十六条的规定处理：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回抗诉，维持原判；原判决认定事实没有错误，适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
2、检察院认为一审法院改变公诉机关的量刑建议加重处罚，抗重，此种情况虽然是抗诉，但其行为是有利于被告人，实质与一审被告人自行上诉的法益相同，处理原则等同于一审被告人上诉，适用抗重不加刑认罪认罚制度的初衷是被告人对犯罪事实没有异议，通过自愿认罪的方式以获得司法机关的宽大处理，在与控方沟通协商后，认同控方提出的量刑建议，获得从宽的刑罚。该制度提高了司法效益，节约了司法资源，实现司法效果与社会效果的高度统一。控辩双方的协商制度应当注意有痕化和尽量成分，最好能达成一致。
（三）上诉且抗诉如何处理？
具体包括三种情况：
1、被告人和辩护人在一审判决中认罪认罚，但二审不认可认罪认罚，对认罪的自愿性或一审认罪的客观事实有异议，或不积极履行具结书中赔礼道歉、退赃退赔、赔偿损失等义务，而提出上诉，相当于撤回认罪认罚或不遵守认罪认罚中的承诺而上诉，希望通过上诉不加刑的原理，获得可能的从轻机会。此种情况下，检察院一般是作为抗诉处理。因为这一行为违背了具结书的契约原则，而具结书是有法律效力的，这也使得一审被告人的具结是一种“虚假认罚”，带来了“不当得利”，可以通过抗诉权予以制约。在这种情况下，二审法院可以不再考虑认罪认罚具结书，回到认罪认罚之前的状态，根据我国《刑事诉讼法》第二百三十六条的规定处理，可以维持、加重、减轻或发回处理，不受上诉不加刑的限制。
2、检察院认为一审法院改变公诉机关的量刑建议减轻处罚，抗轻，一审被告人得知情况后害怕改判加重处罚而上诉的，如果上诉和抗诉双方对具结书中的自愿性和认定事实的客观性均没有异议，只是对量刑有异议，可以在二审程序中按照认罪认罚处理，在认定认罪认罚的基础上根据我国《刑事诉讼法》第二百三十六条的规定处理，可以维持、加重、减轻处罚，也可发回重审。否则，一审被告人对认罪的自愿性或一审指控的事实有异议，视为对认罪认罚具结书的反悔，参照上述第1种情况处理。均不受上诉不加刑的限制。
3、一审判决后，检察院认为一审法院改变公诉机关的量刑建议加重处罚，抗重，或出现有利于一审被告人的重大事实或法律变化，如亡者归来，对被告人有利的定罪量刑法律生效等，被告人也同时上诉的，双方没有主观上改变原认罪认罚具结书的动机，是做出原具结书的客观情况发生变化，二审法院如何处理？此种情形下，抗重的目的与上诉的目的重合，法益合二为一，应该修正原认罪认罚具结书，适用上诉不加刑的原则，可以维持或减轻处罚。
因为认罪认罚从宽制度这个课题太大，涉及的内容很多，如果涉及过多的问题恐能力有限，难以说清楚，故本文仅从以上四个方面进行分析，希望抛砖引玉，获得更多的关注与讨论，能从理论到制度更加完善，以推动我国法律实务工作的规范和提升，获得控、辩、审及被追诉人和被害人的法益平衡、人权的进步和节省司法资源，真正实现创设认罪认罚制度的初衷。
[①] 汪群，男，湖北立丰律师事务所高级合伙人、立丰刑事辩护研究中心副主任，武汉市律协刑事风险防控专业委员会副主任，湖北省律协第八届刑事法律专业委员会委员，长江商报等报社特邀律师，湖北电视台《真情居委会》《活•法》《湖北经视》法律嘉宾，电话（微信）：13871236409；
袁建伟，男，中南财经政法大学刑事司法学院副教授，法学博士后，湖北立丰律师事务所刑事辩护研究中心执行主任。
[②] 严婷：《玉带包拯|认罪认罚，岂容辩护投机（一）》，2020年2月15日泸州市龙马潭区人民法院公众号；
[③] 陈国庆：《量刑建议的若干问题》，见《中国刑事法杂志》2019年第5期；
[④] 胡云腾：《认罪认罚案件量刑建议法院不能“照单全收”》，见2019年10月24日《人民法院报》；
[⑤] 陈瑞华：《刑事诉讼的公力合作模式——量刑协商制度在中国的兴起》，见《法学论坛》2019年第4期。
[⑥] 胡云腾：《认罪认罚案件量刑建议法院不能“照单全收”》，见2019年10月24日《人民法院报》。
[⑦] 汪少鹏：《厘正认罪认罚从宽制度在司法实践中的误区》，见2019年11月《认罪认罚制度理论与实务》论文集；
[⑧] 陈国庆：《适用认罪认罚从宽制度的若干问题》，见2019年11月27日《法制日报》。
[⑨] 陈国庆：《适用认罪认罚从宽制度的若干问题》，见2019年11月27日《法制日报》。
[⑩] 高景，北京市房山区人民检察院：《对认罪认罚案件中无罪辩护的检察思考》，出自2020年4月29日公众号“法律读库”；
[⑪] 陈瑞华：《刑事诉讼的公力合作模式——量刑协商制度在中国的兴起》，载《法学论坛》2019年第4期。
[⑫] 陈瑞华：《刑事诉讼的公力合作模式——量刑协商制度在中国的兴起》，见2019年第4期《法学论坛》；
[⑬] 汪少鹏：《厘正认罪认罚从宽制度在司法实践中的误区》见2019年11月《认罪认罚制度理论与实务》论文集；
[⑭] 陈国庆：《量刑建议的若干问题》，见《中国刑事法杂志》2019年第5期；
[⑮] 朱勇辉：《认罪认罚从宽案件中被告人的十大权利》，见2019年4月《中国法律评论》。
[⑯] 徐世亮、赵拥军：《认罪认罚案件中辩护人作无罪辩护的不影响具结书效力》，见2010年1月3日《人民法院报》。
[⑰] 汪少鹏：《厘正认罪认罚从宽制度在司法实践中的误区》，见2019年11月《认罪认罚制度理论与实务》论文集；
[⑱] 张军、姜伟、田文昌：《认罪认罚从宽"控辩审"三人谈 大检察官大法官大律师同堂开展培训》，载《检察日报》2019年11月20日第003版。
[⑲] 汪群：《浅谈余金平交通肇事二审一案改判加重刑罚的程序问题》，见2020年4月17日立丰律师事务所公众号。