2021-03-18 00:00:00 409 来源：
前言
近日，江苏省灌南县辅警许某涉嫌敲诈勒索罪一案在网络上引起热议，有人关注公职人员的作风问题和处理结果；有人为许某被判处十三年有期徒刑和被处以500万元巨额罚金而感到惋惜和疑惑；也有律师在朋友圈转发判决书而接到要求“下架”的电话……
由于该案涉及索要“分手费”的罪与非罪、量刑如何确定、自首是否认定等刑事专业问题，故引起了笔者的关注。鉴于该案判决并未生效，且笔者并未参与阅卷和辩护，故不对其进行评判，仅从刑辩律师视角，谈一些与此判决相关的思考与理解。
Part1“索要分手费”罪与非罪的界限
“分手费”并非法律上的概念，通常是指男女双方结束恋爱、同居或者包养关系时，一方给予另一方一定数额的财产。实践中通常以男方给予女方“分手费”者居多。“分手费”的名目一般包括青春损失费、精神补偿费或者怀孕（堕胎）营养费，如果男方无力一次性支付，则要求打欠条、签补偿合同等作为债务予以确认。
如果男女双方自愿给付“分手费”，并不会涉嫌刑事犯罪，至于“分手费”是否合法有效、是否违背公序良俗，则属于民事法律探究的问题。但是，如果男女双方并未达成一致，一方采用威胁、要挟、恫吓的手段强行向另一方索取“分手费”且数额较大的，则可能涉嫌敲诈勒索罪。
笔者结合办案经验，对实践中容易产生争议的问题作出如下梳理：
情形一：以行使“合法权利”相要挟，迫使被害人支付“分手费”的，是否构成敲诈勒索罪？
如行为人以检举揭发公职人员“生活作风问题”、“贪污贿赂犯罪”相要挟从而获取财物的，检举揭发是每个公民的合法权利，但不能以此作为谋取非法利益的手段。从本罪的客观要件来说，并不区分要挟的理由是“合法事由”还是“非法事由”，只要足以使被害人产生恐惧心理即可。
但实践中也存在这种情形：行为人虽然采用了要挟手段，但仅在合法权利范围之内主张赔偿、补偿，则不应构成本罪。因为本罪的主观要件要求行为人具有非法占有之目的，而如果其主张的费用并未超过其权利范围，则并无“非法占有”之说。但若额外要求更高的赔偿和回报则还是有可能因为行为超越法律允许的范围而被认定为敲诈勒索。
情形二：以“欺诈方式”相要挟，迫使被害人支付“分手费”的，是构成敲诈勒索罪还是诈骗罪？
在敲诈勒索案件中，有的行为人具体实施的行为可能包含有欺诈因素，但这种欺诈因素仅为敲诈勒索的“由头”或“借口”，而非敲诈勒索的实行行为。换言之，构成敲诈勒索罪，不以是否有“借口”，或者“借口”是否真实为要件。而在诈骗罪案件中，也可能存在一定的胁迫因素。两罪的根本区别在于，被害人是基于恐惧心理交付财物，还是基于错误认识交付财物，或者说是哪一种心理占据主导。
情形三：以“自杀”、“自残”等类似方式相要挟，迫使被害人支付“分手费”的，是否构成敲诈勒索罪？
从理论上说，此种方式可以分为两种情形，一种是被害人出于担心行为人“自杀”、“自残”后，对其名誉、职业、家庭等造成负面影响，从而产生恐惧心理而交付数额较大的财物，则构成本罪；另一种情形是，行为人虽然采用威胁、要挟、恫吓等手段，但被害人并未因此产生恐惧心理，而是基于一定感情基础产生的“愧疚”、“怜悯”之心，而自愿交付财物，则阻断了胁迫行为与交付财物之间的因果关系，因此不构成敲诈勒索罪。但在实践中，人通常各种情绪交织在一起，很难准确界分具体是哪一种情绪占据主导，而促使被害人交付财物。故以此种方式相要挟的，仍有可能构成本罪。
根据媒体报道及网络上“昙花一现”的判决书内容来看，许某涉嫌敲诈勒索罪，系因与多名公职人员发生不正当关系后，以自己家人找被害人闹事、检举、买房、怀孕、分手补偿等为由，索要分手费、补偿费引起。正如上文分析，“检举揭发生活作风问题”是许某的合法权利，但以此威胁并获取巨额财物，则触犯了法律的底线；部分次数的“怀孕”虽然是“欺诈”内容，但被害人并非因为相信许某“怀孕”支付分手费，而是恐惧其母亲闹事对其产生不利影响而支付分手费，故符合敲诈勒索罪的构成要件。当然，从辩护角度出发，仍可以尝试区分索取费用中是否包含合理范围的补偿，以此扣减犯罪金额，从而使许某获得更为轻缓化的量刑。
Part2对一审判决量刑的分析
许某案一审判决公布后，笔者浏览有关社会评论，很多人认为许某被判处十三年有期徒刑，并处罚金500万元的量刑“较重”，对该量刑如何计算得来存在疑问。那么，在一审判决认定的情节之下，法律关于量刑是如何规定的呢？笔者试分析如下（仅从计算量刑的视角，并不代表笔者对量刑结果正确性的认可）：
问题一：“十三年有期徒刑”如何计算得出？
根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》之规定，法院量刑时，应以定性分析为主，定量分析为辅，依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑。
1、本案法定刑量刑起点为十年零六个月：
我国《刑法》第二百七十四条规定“敲诈勒索公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定“敲诈勒索公私财物价值三十万元至五十万元以上的，应当认定为‘数额特别巨大’”。结合江苏省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则（以下简称《江苏量刑实施细则》）对敲诈勒索罪的相关规定，敲诈勒索数额达到四十万元的，量刑起点为有期徒刑十年零六个月，故本案量刑起点为十年零六个月。
2、根据犯罪数额、犯罪次数计算本案刑罚基准刑为二十三年零三个月：
根据《江苏量刑实施细则》对敲诈勒索罪的相关规定，犯罪数额每增加1万元，基准刑增加一个月刑期。故许某敲诈372.6万元的基准刑为二十三年零三个月。
对此，可能存在争议。有观点认为基准刑应在法定最高有期徒刑二十年内确定；另有观点认为法定最高刑二十年为宣告刑，不应以此来约束基准刑的刑期。笔者查阅《人民法院量刑指导意见（试行）》后，并未看到对基准刑的明确限制，且“量刑步骤”明确规定：“根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。”故笔者同意第二种观点，即法定最高刑二十年为宣告刑，不应以此来约束基准刑的刑期，本案的基准刑应当为二十三年零三个月。
3、综合考虑全案情况，依法确定宣告刑，一审判决最终确定为十三年有期徒刑：
一审判决认定被告人许某有坦白、认罪认罚、退赃的从款处理情节，分别符合如下从宽规定：
（1）《江苏量刑实施细则》三、11.对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况确定从宽的幅度。如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下；
（2）《江苏量刑实施细则》三、14.对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，确定从宽的幅度。退赃、退赔的，可以减少基准刑的30%以下；
（3）两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的规定，认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。
综上，本案中，被告人许某被一审法院判处有期徒刑十三年，即一审宣告刑减少基准刑约为44%。
问题二：“并处罚金人民币500万元”是否有法律依据？
根据《解释》第八条规定，对犯敲诈勒索罪的被告人，应当在二千元以上、敲诈勒索数额的二倍以下判处罚金。一审判决认定本案犯罪金额为372.6万元，故判处罚金500万元并未超出法律规定的上限，但结合本案的各种情节，该罚金数额是否适当、合理仍值得探讨。
Part3许某辩护人提到的自首问题
笔者注意到许某的辩护人提出许某具有自首情节，但一审判决没有认定。根据目前有关媒体报道，即便有自首的可能，显然也是“特别自首”或“视为自首”的情形，不属于典型的自首情节（一般自首）。笔者试析本案可能被认定为自首的两种情形：
情形一：如果其他人报案后，许某接到通知或传唤后配合调查，侦查机关尚未立案，未对许某采取强制措施，许某能积极配合侦查机关如实供述自己的罪行，此种情况下，可能构成自首。
依据《刑法》第六十七条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。对于经公安机关传唤后到案，并如实供述自己罪行的，是否认定为自首，关键在于犯罪嫌疑人经传唤到案是否属于自动投案。根据《解释》第一条第（一）项的规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
其一，传唤不属于强制措施。传唤是使用传票、传唤证通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受询问的主动到案行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具，故传唤不属于强制措施。因此，许某被传唤后主动配合归案符合《解释》第一条第（一）项规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。
其二，此情形具有归案的自动性和主动性。许某经传唤后，有自主选择的余地，其可以选择归案，也可以选择拒不到案甚至逃跑，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。
因此，如果许某被公安机关传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行，应当认定为自首，依法可以从轻处罚。实践中有很多类似的案例，被认定为自首。
情形二：如果许某被采取强制后，如实供述司法机关还未掌握的主要罪行，也可以做自首的辩护。
《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中“三、关于‘司法机关还未掌握的本人其他罪行’”明确规定：犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，且其他罪行在供述前未被司法机关掌握的，也可视为自首。该规定主要强调的是犯罪嫌疑人、被告人主动供述司法机关尚未掌握的犯罪事实、积极认罪的态度，旨在节约司法资源，减少司法机关的工作。笔者认为，若案件主要事实是抓获许某后，通过许某主动供述办案机关未掌握的信息而侦破的，作为辩护律师，可以作自首辩护的努力。
Part4舆情关注的相关公职人员
自许某案件发酵以来，笔者始终密切关注舆论动态。相比刑事案件本身，舆论更加关注涉案公职人员的处理结果，要求对涉案公职人员进行严惩的呼声不绝于耳。对此，连云港市灌云县委宣传部已经发文称“近日，许多网民关注的‘女辅警敲诈案’，经与纪检监察部门核实，我县涉案的7名公职人员已于2019年底分别受到撤销党内职务、行政撤职等党政纪处分”，但似乎反而一石激起千层浪，引起了更多网友的不解和探讨。
笔者认为，这一方面说明，随着我国社会主义法治国家的建成，公平正义的观念已经深入人心。对于“公职人员”这一特殊群体，社会公众对其言行举止赋予了更为深刻的内涵与期待，其行为代表的是公权力、是国家、更是广大人民群众的意志。故舆论并非关注公职人员本身，而是关注其是否因为具有“特殊身份”而享受了“特殊待遇”。另一方面，也说明有关部门的宣传引导力度有待进一步加强。在对待社会关注度高、敏感度强的热点问题上，要主动进行释法明理，相信社会公众的理解力、判断力与法治观念，把问题“讲全、讲清、讲透”，避免“三言两语”式的解释，反而引起舆论的猜测和误解。
结 语
因笔者未参与该案的阅卷及辩护，且许某已提起上诉，对于二审法院是否会重新确定许某敲诈的数额，是否认定其自首情节，是否判定被害人在本案中存在过错，相对于其他同类判决（如吴某波“小三敲诈勒索事件”的判决），本案的量刑是否适当，等等问题，我们将共同关注，拭目以待。
最后，笔者作为刑辩律师，有感于即便是罪犯，在接受了刑罚的惩处后，依然有回归社会、回归正常生活的权利。笔者相信，党纪政纪处分的初衷也是“惩前毖后、治病救人”。故若涉案公职人员确实已经依法依纪受到了相应惩处，也呼吁大家理性看待，给予其改过自新的机会。与此同时，相关公职人员更应当注重规范自己的一言一行，不忘初心，牢记使命，正身明责！
作者介绍
汪 群
湖北立丰律师事务所高级合伙人、立丰研究院刑辩研究中心副主任
湖北省律协刑委会委员、武汉市律协刑防委副主任
戚 萌
湖北立丰律师事务所合伙人、立丰研究院刑辩研究中心副秘书长
湖北省律协刑委会副秘书长