地址:洪山区欢乐大道特1号东湖国贸中心A座(宏泰大厦)18-19楼
原创文章
您现在所在的位置: 首页 > 原创文章

实质化审理过程中的刑事辩护

2020-07-23 00:00:00 393 来源:

实质化审理过程中的刑事辩护

——论刑事辩护中律师的调查权和询问技巧

 

   

 

 

内容提要:自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)提出后,进行庭审实质化以推动刑事审判重大变革,是审判中心主义的应有之义。庭审实质化是相对于庭审形式化、虚化而言的,其具体要求是完善证人、鉴定人出庭制度,保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。1而辩护律师作为庭审实质化中的重要参与者,如何维护被告人的合法权益,在笔者看来,要注意两个方面:一是指控的事实是否充分,是否需要律师进行调查;二是庭审中控方出示的证据,特别是出庭人员能否客观陈述,律师能否发问,能否贯彻直接言辞证据原则,还原事实真相。本文将就律师的调查权和律师对出庭人员的询问展开讨论。

    关键词:庭审实质化;刑事辩护;律师;调查权;询问

 

一、引  

 

   何为庭审实质化?汪海燕教授认为,刑事庭审实质化,是指应通过庭审的方式认定案件事实并在此基础上决定被告人的定罪量刑,其基本要求包括两个方面:一是审判应成为诉讼中心阶段;另一个是庭审活动是决定被告人命运的关键环节,即审判案件应当以庭审为中心。事实证据调查在法庭,定罪量刑辩护在法庭,裁判结果形成于法庭2卫跃宁、 宋振策认为,就是使庭前阶段、庭审阶段和评议宣判阶段三个阶段既紧密衔接又突出重心,使司法资源集中向庭审倾斜,确保实现诉讼证据质证在法庭,案件事实查明在法庭,诉辩意见发表在法庭,裁判理由形成在法庭。3《决定》载明,庭审实质化是以审判为中心的诉讼制度改革的重要内容,其基本目标是保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用

刑事辩护律师是开展庭审实质化的重要参与者。只有辩护权即辩护律师的诉讼权利得到切实保障并有效行使,才能最终实现庭审实质化。庭审实质化强调庭审事实证据的审查,应当听取被告人和辩护人的意见,法庭展示证据是否合法、是否真实客观、是否具有证明力,即围绕证据的“三性”发表质证意见。定罪量刑的律师辩护尤为重要,只有经过庭审对证据的充分质证,对全案事实证据了然于胸,才能提出客观、令人信服的辩护意见。而辩护律师的质证、辩护意见将直接影响裁判结果。基于此,势必增强庭审控辩双方的对抗性,使得庭审活动成为控辩双方意见、观点交锋最激烈的场所。也是法庭充分了解案件客观事实,充分保障当事人、辩护人权益、听取不同意见最集中的地方。故刑事辩护律师是开展庭审实质化不可或缺的力量,是庭审实质化的重要参与者和支持者。

刑事辩护从何入手?因案件不同而异,有事实辩护,程序辩护,量刑情节辩护,定性辩护,等等。笔者认为,无论采取何种辩护,辩护律师必须要清楚全案事实,必要时要启动律师的调查权。同时,对控方的证据要进行甄别,特别是要贯彻直接言辞证据原则,对本案关键的言辞证据要当庭提问,使案件事实还原于法庭。

 

二、刑事辩护律师的调查权

 

(一)调查权是开展刑事辩护的首要条件。

我国《刑事诉讼法》第6条与我国《律师法》第3条第2款中均规定诉讼和辩护原则“必须以事实为依据,以法律为准绳”。即要求侦查、起诉、辩护、审判人员必须查清、查明案件事实,才能根据事实适用对应的法律规定。那么,事实真相到底如何,上述人员因肩负的职责不同,所处的角度、地位不同,对事件真————————————————————————————————

1沈德咏:《庭审实质化的六项具体改革措施》,载《法制日报》201623日。

2汪海燕:《论刑事庭审实质化》,载《中国社会科学》2015年第二期,第103-104页。

3卫跃宁 宋振策:《论庭审实质化》,载《国家检察官学院学报》2015年第6,第127页。

相的认知也不尽相同。即除了侦查机关代表国家为起诉、审判提供事实真相的“官方调查”证据外,4还需要辩护律师进行调查,必须赋予辩护律师调查权。

如果辩护律师没有调查权,其不可能有独立的认知。即其要么完全受制于侦查机关或控方的“官方调查”进行辩护,要么脱离事实主观臆断,凭空想象告诉法庭其认知的“事实”,违背“没有调查权就没有发言权”的客观规律。庭审实质化需要律师有合理“怀疑”的精神,通过律师独立的调查,去了解、感知,形成自己认为的真相,并与侦查、检察人员沟通,向法庭展示其所知道的真相。如果辩护律师没有调查权,无法查清事实,仍然逃不过“走走过场”,或进行“表演秀”的旧辙,无法真正实现庭审实质化。

(二)辩护律师行使调查权的实际状况。

目前,辩护律师行使调查权的情况并不乐观。据调查,在“哪些权利得到了较好的保障问卷调查中,只有4%的律师选择了调查取证权选项。律师仍然视调查取证为畏途,不愿、不敢调查取证。对于侦查阶段是否进行调查取证的问题,有近一半的受访律师表示从不调查取证,还有10%的律师认为侦查阶段律师不应该享有调查取证权。5

笔者认为,形成上述局面,是多方面的因素造成的:

1.认知的误区。极少数律师误认为刑事案件调查是侦查机关的权利,辩护律师在侦查阶段没有调查权。造成这种误解,有立法上的原因。1996年《刑事诉讼法》第96条中规定侦查阶段提供法律帮助的律师不是辩护人,没有调查权。2012年《刑事诉讼法》修改时,虽然明确侦查阶段可以聘请辩护律师,但修正后的刑事诉讼法第36条又明确列举了辩护律师在侦查阶段具体享有的各项执业权利中并没有调查权。前后法律的延续性,造成极少数律师误认为侦查阶段律师不享有调查取证权。

2.侦查、起诉、审判机关的“曲意释法”,强势排除辩护律师的调查权。《公安机关办理刑事案件程序规定》之第40规定:公安机关应当保障辩护律师在侦查阶段依法从事的执业活动中,辩护律师在侦查阶段的调查权是不受保障的,间接否定了辩护律师在侦查阶段的调查权。公、检、法实务部门之所以反对辩护律师在侦查阶段行使调查取证权,是因为他们在解释方法上选择了孤立的文义解释,其认为修正后的《刑事诉讼法》第36条是对辩护律师在侦查阶段从事辩护活动的内容与范围的授权性规定,而从该条文的字面意思看,其中并没有明确规定调查取证的内容,那么,根据文义解释方法就可以得出如下结论:辩护律师在侦查阶段就不得行使调查取证权。6

3.辩护律师的自我保护意识,不敢、不愿主动行使调查权。最近发生的一起辩护律师因调查受审案件是2017 113日,四川省成都市青羊区詹肇成、刘勋两名律师因为主动调查被警方抓获,其涉案行为为涉嫌引诱证人违背事实改变证言,检察机关以辩护人妨害作证罪对二人提起公诉。同年716日,詹肇成、刘勋律师因涉嫌妨害作证,在青羊区法院再次开庭受审。故律师行使调查取证权在很多时候意味着职业风险,几乎所有的辩护律师都不愿、不敢行使调查权。

 (四)辩护律师如何正确行使调查权。

“权利必须关进制度的笼子”,我国《刑事诉讼法》除规定了上述刑事辩护律师的调查取证权,同时也做了一些限制性规定,如第42条规定了辩护律师帮助隐匿、毁灭、伪造证据或者串供、威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为的法律责任。笔者认为,辩护律师的调查、取证应当注意以下四个方面:

1.调查程序合法。被调查人自愿接受调查,不得采用威胁、引诱的手段,无论调查的内容是否客观、真实,辩护律师均不能威胁、引诱被调查人,不能强迫证人接受调查;如果是控方证人或受害方证人,调查前还需经人民检察院或人民法院许可。否则,调查程序不合法。

2.调查方法需公正、客观。调查记载内容均应出自被调查人所言,应当客观,不要加入调查人的意见、建议,不能引导或误导,调查记载的内容必须客观,不能以犯罪嫌疑人及其家属,或辩护律师主观意志为转移,询问时需注意语气,不能有任何诱导性。

3.调查形式要规范。辩护律师应当参照公安机关侦查规定,由两名律师参与,对被调查人应当分别进行,且犯罪嫌疑人或被告人家属不能在场。辩护律师取证时一定要注意细节,规范进行,不能留下任何瑕疵或给人以遐想空间。

4.调查过程要体现专业。为了防止被调查人对调查记载的过程、内容发生变化,建议全程录音录像。

————————————————————————————————

4魏晓娜:《审判中心视角下的有效辩护问题》,载《当代法学》2017年第3期,第106页。

5韩旭:《新<刑事诉讼法>实施以来律师辩护难问题实证研究》,载《法学论坛》2015年第3期,第136页。

6万毅:《“曲意释法现象批判——以刑事辩护制度为中心的分析》,载《政法论坛》2013年第2期,第22页。

(五)司法机关应当尊重辩护律师的调查权,严禁借“妨害作证”之名打压、限制,甚至剥夺辩护律师的调查权。

庭审实质化体现了控、辩双方在诉讼中的地位平等,同为法律执业共同体,大家本应相互理解、相互尊重。因控、辩双方的立场不同,工作职责不同,侦查人员或检察人员的调查不能替代辩护律师的自行调查,双方均应相互理解、尊重和包容,和而不同。侦查或检察部门不应对辩护律师的自行调查产生对立情绪,更不能狭隘认为律师的自行调查是为其添乱、节外生枝。应当正确理解辩护律师依法调查是帮助法庭查清案件事实。法庭也需要听取辩护律师对事实调查的认知意见。事实证明,只要是认真听取辩护律师的意见,就会避免冤假错案的发生,近年来的佘祥林案、呼格案、杜培武案、赵作海案,等等,“思想深处有无轻视刑事辩护、不尊重律师依法履职的问题?”7均是没有认真听取辩护律师的意见才造成的。针对辩护律师的调查行为追责,我国《刑法》第306条为此“量身定制”了“辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”,虽然其第2款规定引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。但在证人反悔、反咬一口“指控”辩护律师的时候,辩护律师就是跳进黄河也洗不清。相反,对侦查、审查起诉人员的同样行为,国家法律却显得“宽容”得多,并没有专门针对侦查、检察人员的妨害作证罪。该条一直成为对付“较真”律师的杀手锏,成为悬在辩护律师头上的萨摩克里斯之剑。追责上对辩护律师的调查有歧视,严重制约了辩护律师的调查权,进而限制、削弱了刑事律师的辩护权,延缓了庭审实质化的推进。

 

三、刑事辩护律师的庭审发问

 

庭审实质化的核心是在法庭审理中贯彻直接言词原则,严格排除非法证据。这就要求案件中的证人、鉴定人、侦查人员应当出庭作证,8和被告人一起接受法庭询问、质证。我国《刑事诉讼法》第187条就上述人员出庭作证的条件作了详细的规定,经人民法院通知,如果鉴定人不出庭,其鉴定意见不得作为定案的依据。第188条规定经人民法院通知,如果证人没有正当理由不出庭,可以强制其出庭。对证人、鉴定人出庭后以何种形式还原事实或告知法庭真相,第189条规定“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可,可以对证人、鉴定人发问。”

(一)目前普通法采用的是交叉询问方式。

普通法上的交叉询问,一般是由主询问、反询问、再次主询问、再次反询问等环节组成,一问一答,排斥证人以连贯陈述式的方式提供证言。在主询问时原则上禁止诱导性询问,但允许基于帮助证人恢复记忆等特殊情况时采用诱导性询问,在反询问时不受诱导性询问的限制。9这种在交叉询问规则被称为“人类迄今为止所发明的发现真相的******装置。”10

(二)我国目前刑事辩护律师法庭询问现状。

我国现行法律和实务中对当庭询问证人、鉴定人的程序和规则并不多见:目前有明确规定的有《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(下称《刑诉解释》)。其第212条载明:“向证人、鉴定人发问,应当先由提请通知的一方进行,发问完毕后,经审判长许可,对方也可以发问。”第213条规定:“向证人发问应当遵循以下规则:(一)发问的内容应当与本案事实有关;(二)不得以诱导方式发问;(三)不得威胁证人;(四)不得损害证人的人格尊严。前款规定适用于对被告人、被害人、附带民事诉讼当事人、鉴定人、有专门知识的人的询问、发问。” 第214条:“控辩双方的询问、发问方式不当或者内容与本案无关的,对方可以提出异议,申请审判长制止,审判长应当判明情况予以支持或者驳回,对方未提出异议的,审判长也可以根据情况予以制止。”这就是当下我国按顺序询问制度的全部内容。法庭询问配套制度缺乏,法庭对发问者提出很高的技术要求,没有训练有素的合格律师,很难进行有效的庭审询问,11很多庭审中,辩护律师不敢发问,放弃了对控方证人言辞证据质证、发问的机会。

(三)刑事辩护律师在庭审提问的注意事项与技巧。

根据目前庭审实质化的规定,刑事辩护律师不仅可以向证人、鉴定人发问,还可以对委托自己的被告人或同案被告人提问,在该发问中需要注意哪些事项,根据笔者自己十多年刑事辩护的感受,提出如下建议,

————————————————————————————————

7沈德咏:《我们应当如何防范冤假错案》,载《人民法院报》201356日。

8顾永忠:《以审判为中心背景下的刑事辩护突出问题研究》,载《中国法学》2016年第2期,第78页。

9陈学权:《以审判为中心呼唤科学的交叉询问规则》,载《证据科学》2016年第24卷(第3期),第282页。

10李昌盛:《论对抗式刑事审判》,中国人民公安大学出版社2009年版,第170页。

11顾永忠:《以审判为中心背景下的刑事辩护突出问题研究》,载《中国法学》2016年第2期,第84页。

 

供参考:

1.对被询问人的身份信息不问或少问,除非该信息对案件的审理结果有重大影响。根据《刑诉解释》第211条和第190条的规定,证人、鉴定人和被告人到庭时,就已经核实其身份,与当事人及本案的关系。若被告人为未成年人、75岁以上的老人、有精神病等影响定罪量刑的身份信息或鉴定人不具鉴定资格(资质过期未年检)、与本案的特殊关系应当回避等信息,可以单独提问,以提请法庭注意。

2.对控方证人出庭的合法性、真实性应当核实。被询问人与待证事实之间的关联性,事发时被询问人所处的位置、当时的情形和知晓的途径要详细询问,是否为其亲眼所见或亲耳所听的第一手资料,要注意核实。历史上著名的林肯为阿姆斯特朗辩护案对证人的发问就是一个成功的典范。12

3.对案件的关键疑点问题要发问。如暴力犯罪中是否为被告人所为,共同犯罪中各被告人所处的地位(适用于被辩护人不是首要分子、主犯的情形,否则不要问),被害人当时的状态,冲突过程中是否有防卫情节,该事件是如何平息的,是否有被告人主动中止的情形,为何当庭的陈述与之前的笔录不一致,是否存在非法取证(诱供、强迫)的事实,前后陈述不一致的合理事由,等等。要将案发经过及证言形成的过程客观向法庭陈述,关键事实调查、展现在法庭。

4.发问方式避免诱导。尽量以主询问的开放性方式,由被询问人作答,特别是在公诉人提出异议或审判长打断后,一定要改变发问方式,宁可不问,也不能继续。

5.不要重复发问。对公诉人、其他人员已经发问,且回答很清晰的内容,避免重复。即使想要提请法庭注意,加重印象,也要注意变换思维和角度,对发问问题的表述一定不能重复,换一种表达方式提问。

6.对鉴定人员、专业人员的发问,辩护律师要申请专家证人出庭质证、发问。辩护律师在开庭前可以与其申请的专家证人做一些沟通,就证据的“三性”等相关法律知识与专家证人进行沟通,利用专家证人的专业知识,获得对被辩护人有利的结论。

总之,所有的提问,都要围绕自己的辩护提纲“明知故问,有的放矢”。为发表辩护意见做铺垫热身准备。若拟发问问题对辩护不利,就不要问;若所提的问题不可预知,存在风险,就要慎问。

 

小结与建议

 

实质化审理是机遇,也是挑战。“事实证据调查在法庭,定罪量刑辩护在法庭,裁判结果形成于法庭”——均不能缺少刑事辩护律师的参与,辩护律师的工作将会直接影响庭审活动和裁判结果。完善有效辩护制度,从“正”、“反”两个方面着手,一方面落实刑事辩护律师的调查权,另一方面确立并保障被告人的对质权13贯彻直接言辞证据原则,排除非法证据,显得尤为关键。对此,笔者提出如下建议:

(一)  从制度上保障辩护律师的调查取证权,解除风险,规范调查取证行为。

首先,对我国《刑法》第306条进行修改,限制或废止其使用,真正保障辩护律师言论自由、辩护免责。我国《刑法》第306条规定的辩护人妨害作证罪,法律界不少人呼吁以辩护人言论自由和免责为由,要求修改或取消,14但一直没有得到立法者的采纳。本人认为:律师执业言论免责是近代国际社会通行的做法,15我国《律师法》第36条和第37条第1款、第2款也延续了这一理论,即律师在执业活动中的人身权利不受侵犯,律师在法庭上发表的辩护意见不受法律追究(但是,发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外)。

其次,从立法和司法的角度,制定相关规则,明确、细化调查取证行为,制定辩护律师调查取证实施细则,正确引导辩护律师的调查、取证行为,规范律师的调查权。

(二)  规范刑事诉讼证人的出庭和辩护律师的庭审发问行为,提高辩护律师的职业技能。

对相关证人、鉴定人直接言辞证据的质证发问,还需要相关的配套制度,如何保障证人到庭,控、辩双方能否直接就一个问题交叉询问,对证人的发问如何认定为诱供,等等。都需要有相关制度规范、完善。如

————————————————————————————————

12林肯为阿姆斯特朗做无罪辩护。关键证人查尔斯.艾伦在陪审团面前发誓说:他曾亲眼看见威廉和一个名叫梅茨克的人殴斗,时间是1857829日夜11时,正值皓月当空。月光下他看见威廉用流星锤击中梅茨克,随后把流星锤扔掉了,林肯与艾伦有一段交叉问话,很巧妙。问话后,林肯出示了美国的历书。结果证明829日午夜前3分钟,即是夜1057分,月亮已经落下看不见了,这个铁的事实已明白无疑地说明艾伦是在作伪证。

13魏晓娜:《审判中心视角下的有效辩护问题》,载《当代法学》2017年第3期,第101页。

14陈舒:“律师伪证罪应该取消”,载《南方日报》201239日。

15联合国《关于律师作用的基本原则》第2条明确规定:“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或者其它法律或行政当局之前发表的有关言论,应当享有民事和刑事豁免权。”

何提高刑事辩护律师的发问技巧,也需要辩护律师自身不断提高职业技能。

有人称刑事辩护律师是刀刃上的舞者。那么,刑事辩护工作一定要胆大心细,舞出风采而不能伤着自己。

实质化审理就是真正实现控、辩双方的对等、平衡,使裁判者******限度的能兼听则明,支持、鼓励辩护律师提出合理怀疑,进行客观调查,让事实说话。通过一个个鲜活的案件,有利于推动刑事辩护水平的提升和律师业刑事辩护队伍的发展壮大,真正实现庭审实质化。

 (作者:汪群,湖北立丰律师事务所律师,高级合伙人,2006年执业,擅长刑事辩护)