浅谈余金平交通肇事二审一案改判加重刑罚的程序问题

2020-07-23 00:00:00 411 来源：

浅谈余金平交通肇事二审一案改判加重刑罚的程序问题

近期法律界都在热议北京市第一中级人民法院（2019）京01刑终628号余金平交通肇事抗诉二审刑事判决，该案简要案情如下：

2019年6月5日晚上，余金平酒后驾驶小轿车交通肇事致人死亡逃逸，后主动到案陈述案情，被北京市门头沟区人民检察院提起公诉，建议法院判处有期徒刑缓刑；2019年9月11日北京市门头沟区人民法院作出（2019）京0109刑初138号刑事判决，对余金平减轻处罚，但判决有期徒刑实刑两年；余金平和区检察院都以一审判刑过重为由分别提起上诉和抗诉，2019年12月30日北京市第一中级人民法院不仅不采纳减轻刑罚的意见，而且还撤销了一审判决，改判加重为余金平有期徒刑实刑三年六个月。

该判决在中国裁判文书网可查阅，对一些实体问题分析的非常详尽，但笔者对此不感兴趣。本文所讨论的是：即便二审查明的事实客观存在，在一审判决后检察院和上诉人均认为判决过重，分别提出了抗诉、上诉，要求改判缓刑，二审法院能否直接改判加重刑罚？

本人认为，二审法院直接改判加重刑罚，是对我国《刑事诉讼法》第二百三十七条第二款的的机械理解，是错误的。

我国《刑事诉讼法》第二百三十七条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。……  人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”

乍一看，本案确实符合“人民检察院提出抗诉”的条件，所以二审法院可以不受上诉不加刑的限制。但笔者认为，上述法律规定的“抗诉”，与本案中的“抗诉”背道而驰，该判决机械理解法律，没有领会立法精神，将抗诉机关认为一审判决过重要求减轻刑罚（下称抗重）和一审判决过轻要求加重刑罚（下称抗轻）混为一团，导致本案直接改判加重处罚的程序错误。原因如下：

在本案发生以前，实践中绝大多数的抗诉案件均是抗轻，即便极少数案件抗重，也从未出现被二审法院直接改判加重刑罚的情形。作为法律人的惯性思维，说起抗诉的案件，脑海中首先闪现的就是抗诉机关与一审被告人（下称被告人）或上诉人“对着干”的抗轻案件，所以我国的《刑事诉讼法》在立法时，考虑的就是这种情况——抗诉（抗轻）或者自诉人上诉的案件（控辩双方冲突，抗诉对被告人或上诉人不利），不受上诉不加刑的限制，这是立法的原意与精神。

但是，当抗重出现时，二审法院仍将其归到“抗诉不受上诉不加刑的限制”这个范畴，没有注意到抗诉机关与上诉人已经融为一体了——双方不是“对着干”，而是同心协力的对抗一审判决，抗诉人的角色已经发生了逆转，其抗诉意见是有利于上诉人的，二审法院没区分、辨别。这也难怪，笔者至今没有找到任何关于抗重二审法院如何处理的司法指导性文件，容易落入“抗诉不受上诉不加刑的限制”这个潜意识，正是这个惯性思维，二审法院直接改判加重刑罚处理，这是二审法院判决的程序逻辑思维，是一个错误。

那么，检察机关抗重的案件，二审法院能否直接改判更重的刑罚呢？答案是否定的。理由如下：

（一）从逻辑上看。我们做一个推理：上诉可能导致减刑，所以没有抗诉是上诉不加刑；抗诉（抗轻）可能导致加刑，上诉可能导致减刑，所以抗诉（抗轻）的上诉案件不受上诉不加刑的限制，可以在加重刑罚与减轻刑罚之间处理；若抗诉机关逆转——抗重时要求减轻刑罚呢？毫无疑问的是抗诉机关为被告人“喊冤”要求减轻刑罚，应当理解为抗诉机关启动了实质的上诉程序，应当贯彻“上诉不加刑”这个原则。

（二）从法益上分析。检察院抗轻，该行为是对一审判决中公诉机关指控行为的延伸，原公诉机关的指控没有实现，抗诉机关对犯罪行为的继续追诉，其体现的仍是检察机关的控诉职能。相反，检察院抗重，其是对一审判决结果实施监督，维护的是法律的正确实施和被告人的合法权利，两者绝然对立。如果二审法院直接对抗重加重刑罚，不仅违背了抗诉机关的法益，也损害了被告人的法益。如果这样，还不如不抗诉，因为没有抗诉，就不会加刑。抗诉机关抗重的“好意”，却给被告人带来了本不该承受的“恶果”。也就是说，如果不对抗重与抗轻严加区分，即便被告人认罪伏法，只要出现抗诉，被告人就要承担可能不利的后果，这与《刑事诉讼法》立法精神相违背。

（三）从诉讼法理论上看。“不告不理”是一个现行仍有生命力的古老法则。“不告不理”原则不仅表现在程序启动方面，而且还体现在裁判的范围方面，如果没有提出请求，法院不应主动对特定的问题作出裁判。我们若将抗诉机关比做民事诉讼中的原告，其抗诉意见就是诉讼请求，参照我国《民事诉讼法》第二百条“再审理由：……(十一)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;……”，即在民事诉讼中，如果判决结果超过了原诉讼请求，人民法院是要启动再审程序重新审判的。虽然两者规范不同的诉讼领域，有区别，但其诉讼原理是相同的，二审刑事判决不能超出抗诉请求的范围（即事实认定范围和起诉指控范围）。

（四）与“上诉不加刑”保持一致。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十五条虽规定上诉不加刑，但上诉案件中若出现“（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。”无论是否上诉，二审查明的客观事实即便不能减轻刑罚，需要加重刑罚，也不能直接改判加重刑罚，应当维持原判之后再按审判监督程序处理。

（五）法院不能超越职权。在现代司法制度下，司法被动是司法权运作的鲜明特征。很多人将控、辩、审三方作为稳定的法律天平：控方的职能是代表国家指控犯罪；辩方是为被指控的人辩护，对抗指控，使其免遭冤屈；审判者兼听双方意见，居中裁决，谁有道理，就支持谁，但不能主动帮助任何一方。这样各司其职，才能维持司法的平衡状态。如果居中的审判者为了事实真相，僭越职责范围，超越控诉请求范围，绕过规则直接判决加重刑罚，就失去了程序的公正。即实体正义只有放在程序的框架下去追寻，才具有稳定性，才能确保真正的公正。

笔者认为，即使被告人没有上诉，二审法院也不能与抗诉机关背道而驰，不能超出抗诉请求进行改判加重刑罚。

综上，本案中，抗诉机关为被告人利益提起的抗诉，要求减轻刑罚，与上诉人的行为同向而行，是对上诉行为的支援。二审法院要分清抗诉的目的，不能将所有的抗诉行为均适用“上诉不加刑的例外”规定，否则有违上诉不加刑原则和立法精神。呼吁最高人民法院、最高人民检察院就此问题联合出台司法解释，限制“上诉不加刑的例外”适用范围，界定检察机关抗重与上诉人主张的诉讼目的是完全一致时，或不上诉而有利于被告人的抗重行为，其性质等同于上诉行为，应适用“上诉不加刑”的规定，以免引起司法实践中的歧义和混乱。

（作者简介：汪群，毕业于武大法学院，2006年执业，立丰所高级合伙人、刑辩研究中心副主任，武汉市律协刑防委副主任，湖北省律协第八届刑委会委员，湖北电视台《真情居委会》、《活•法》、《湖北经视》等法律嘉宾，武汉楚天都市报、武汉晨报、长江商报等报社特邀律师，等等。曾辩护过孝感严某、王某等涉黑案（央视新闻直播间报道）、宜昌苏某、黄某涉黑二审开庭辩护（湖北日报报道）、衡阳铁路线缆集团盗窃案（原铁道部督办）、武汉客运出租汽车管理处胡某滥用职权和受贿案（焦点访谈报道）、武昌东亭格林豪泰酒店“二死四伤”案等重大复杂案件，取得良好的辩护效果。办案之余，结合办案经验，撰写了《农村基础政权涉黑恶犯罪成因、表现形式及治理对策研究》、《实质化审理过程中的刑事辩护——论刑事辩护中律师的调查权和询问技巧》等十余篇辩护实践论文。）