2022-08-18 15:46:12 6090 来源：刘威
招投标已成为一种广泛应用的采购方式，出于某些原因，中标人和招标人签订的合同会出现与招标文件不一致、甚至相互矛盾的内容，这类合同与相关条款是否具有法律效力？
一、合同与招标文件不一致时的法律效力
根据《招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该规定对参与招投标活动的各方均有重大益处。招标人可以挑选出质量、价格、方案综合最优的交易对象；中标人可以避免签订合同时招标人提高履约要求、降低合同价格；同时，禁止合同背离投标文件、禁止签订阴阳合同，对其他未中标投标人也更显公平。那么，《招标投标法》第四十六条是否是一个效力性规定，违背该条的合同均属无效？
1、建设工程领域
在建设工程领域，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该规定严格符合了《招标投标法》第四十六条的要求，规定招标方和投标方签订阴阳合同的行为无效，以经过备案的中标合同作为结算依据。
2、非建设工程领域
在非建设工程领域，对上述问题尚缺乏法律、法规、司法解释的明确规范。除了《招标投标法》第四十六条外，仅有该法第五十九条有相关的规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”该条款明显是一个管理性规定，对背离招标文件的合同的效力仍没有明确规定，实际审判对该问题也存在着不同的理解：
（1）背离招标文件实质性规定的合同有效
重庆（长寿）化工园区中法水务有限公司与天津机电进出口有限公司合同纠纷案（（2014）渝高法民终字第00325号）
2016年，中法水务公司委托国信招标有限责任公司对供水工程项目所需的设备材料采购进行招标，天津机电公司以8910.88万元的价格中标，双方签订买卖合同后，又终止该合同的履行，另行签订一、二期设备材料采购合同和《技术咨询服务合同》，上述三合同总价为7724万元，比中标合同的价格减少近1200万元。
双方产生纠纷诉至法院后，重庆市高级人民法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定旨在保护其他竞标人在同等条件下参与竞争，维护招投标活动应遵循的公开、公平、公正原则，结合《中华人民共和国招标投标法》第四十六条和第五十九条的规定看，该规定并未禁止招标人、投标人根据招投标文件签订合同后，在合同履行过程中根据实际情况的变化对原合同在合理范围内进行调整。
从客观上看，中法水务公司与天津机电公司根据招标文件和投标文件签订《重庆（长寿）化工园区供水工程项目设备材料采购合同》后，因中法水务公司发现供水规模比预期的小，遂与设计单位经过调研将工程建设规模调整为分期建设，即客观情况发生变化影响了原合同的继续履行，双方协商一致对原合同进行调整以适应新的情况。从主观上看，中法水务公司与天津机电公司并无恶意串通，也未损害第三人利益，签订《一期设备材料采购合同》是双方当事人的真实意思表示。从实际履行上看，《一期设备材料采购合同》已经履行，天津机电公司已经按约向中法水务公司供货，中法水务公司也向天津机电公司支付了货款，目前双方争议的仅仅是货款支付的金额。
综上，重庆市高级人民法院认为，中法水务公司与天津机电公司签订的《一期设备材料采购合同》应为有效合同。
（2）背离招标文件实质性规定的条款无效，但合同有效。
庆阳讯通电子科技有限公司与被上诉人庆阳市文化广播影视新闻出版局、第三人庆阳市人民政府采购中心招标投标买卖合同纠纷案（（2014）甘民二终字第195号）
2013年，文广局通过竞争性谈判招标方式公开招标，采购安装正版操作系统软件1000套，办公软件2715套，预算资金277万元。招标文件关于操作系统的技术参数及要求规定：1、项目名称为正版操作系统软件、微软通用办公软件、国产通用办公软件；2、货物名称为Windows8Pro、Office2010标准版、通用办公软件专业版；3、Windows8Pro的主要技术参数为Windows8Pro简体中文专业版（开放式许可协议，可降至WindowsXp或WindowsVista使用，运行（兼容）主流应用软件。）讯通公司中标后，双方签订政府采购合同，将招标合同第七条一般条款3约定的“Windows8Pro简体中文专业版（开放式许可协议）”变更为“供方必须保证所供产品为微软、金山公司认证的政府部门使用的正版软件”，供货时间由原来的30天改为10天。后双方因合同履行产生纠纷诉至法院。
甘肃省高级人民法院认为，根据微软（中国）有限公司的答复，招标文件中技术参数为“Windows8Pro简体中文专业版（开放式许可协议）”的产品外延，显然比购销合同中“微软公司认证的政府部门使用”的Windows8软件的外延更大。文广局在制定招标文件时对所需产品的相关知识掌握不够，虽欲通过购销合同予以补正，但购销合同中的该项变更确对招标文件的内容进行了实质性变更。因《中华人民共和国招标投标法》对变更招标文件的合同效力未作出强制性规定，因此，本案中政府采购购销合同仍然有效，但变更后的条款不发生法律效力，讯通公司仍可按照招标文件的要求履行合同。也就是说，只要讯通公司提供符合招标文件所列技术参数的任何产品分类，就应认定履行了合同义务。
综上，在非建设工程领域，对实质性背离招标文件的合同及相关条款的效力，在实践中尚存在争议。目前，招投标这一采购方式已在各行各业中被广泛应用，从《招标投标法》及相关司法解释的立法本意出发，应当对与招标文件发生实质性变更的合同、条款的效力予以否定，否则招投标这一采购方式便失去其存在意义。
二、如何判断合同与招标文件发生了实质性变更？
前文的分析结论为：与招标文件发生实质性变更的合同或相关条款应当被认定为无效。那么，由此引发的一个关键问题是，判断合同、条款与招标文件发生实质性变更的标准为何？笔者试提出两个思考方向。
1、根据《民法典》第470条，以合同的八大要素是否变更为判断标准。
一般而言，招标人发布招标文件被视为要约邀请，投标人递交投标文件被视
为要约，招标人发出中标通知书被视为承诺，承诺一旦生效合同即成立，因此招标人和投标人后续签订的合同必须符合要约——承诺这一过程中确定的核心条款。根据《民法典》第488条：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”一旦合同的八大要素发生变更，就视为对要约内容的实质性变更，按照这一逻辑，只要招标人、中标人签订的合同中的八大要素发生变更，便应当视为与招标文件发生了实质性变更，属于一个新要约、新承诺，从而导致前期的招投标活动失去其应有作用。
2、以招标文件的分值分布为判断标准。
招投标作为一种采购方式，本质上是为了选出最能满足招标人需求的供应商。
实践操作中，招标人都会将自己的重点需求列出作为评分项，以最终综合评分最高者为中标人。价格部分的重要性毋庸置疑，在技术部分中，招标人往往会要求投标人提交完整、明确的服务方案、服务保障措施等，该部分实际上涵盖了合同履行的主要内容。因此，若最终合同里的价格、履行内容与招标文件、中标人的投标文件中含有分值的部分（如价格部分、技术部分）不一致、相违背，就可以视为该合同已背离了招标人在招标文件中明示的评选标准，导致招投标活动失去其效能。
因此，招标人在制作招标文件时应谨慎确定重要条款，投标人也应注意合同与招标文件的一致性，避免合同履行期间产生不必要的纠纷。
